|
|
CAP. 7: PERSONAS FÍSICAS:
1º
Problema: Distinción "Estado Civil" - "Capacidad".
"Estado
Civil" = situación jurídica de una persona en el grupo social como
sujeto de derechos y obligaciones.
"Capacidad"
= aptitud para ser titular y ejercer relaciones de derecho.
Entre el
Estado Civil y la Capacidad existe una estrecha e indisoluble relación: la
Capacidad supone el Estado Civil y el Estado Civil supone la Capacidad.
Hechos
más importantes constitutivos de Estado:
Tratamiento
de Ambos Conceptos: 2 Posiciones:
Cód.
Civil y Trat. de Mont. 1940: Teoría Sintética.
Trat.: "...la
existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la
ley del domicilio."
Otra
Posición: Von Bar: Distingue entre:
Esta
posición es similar a la de Freitas en su Esboço:
LEYES
QUE RIGEN LA CAPACIDAD EN EL ORDEN INTERNACIONAL:
4
soluciones:
1.- Ley Personal: Nacionalidad o
Domicilio.
2.- Ley del Lugar de Celebración del Acto.
3.- Ley del Lugar de Situación de los
Bienes.
4.- Territorialismo Parcial.
1.- LEY
PERSONAL:
Se
postulan 2 puntos de conexión distintos:
A
favor de la Nacionalidad:
Còde Française/Código Italiano/Toda Europa.
Se
fundamentan en Mancini (nacionalidad como pilar del DIPr.) y además porque
responde a sus intereses como países emigrantes (extendiendo el imperio de su
derecho a los nacionales emigrantes).
A
favor del Domicilio:
Savigny: el Domicilio es el "asiento jurídico de la persona", es en
base al domicilio que se encuentra el derecho más conforme a la naturaleza
íntima y esencial de la relación jurídica. Story: "La ley que debe
regir la capacidad de las personas es la del derecho local de su
domicilio." Países Americanos, (para aplicar su ley a los
inmigrantes). Cód. Civil Brasileño y arts. 6, 7 y 8 Cód. Civil Arg.
Trats.
de Mont.: el Estado y la Capacidad se rigen por la ley del domicilio.
Excepción:
art. 3638 C. Civ.: "El testamento de quien se hallare fuera de su país,
sólo tendrá efecto en la República, si fuere hecho en las formas prescriptas
por la ley del lugar donde reside, o según las formas que se observan en la
nación a que pertenezca o según las que este Código designa como formas
legales." Como vemos, la Nacionalidad actúa aquí como punto de
conexión para la forma del testamento.
El
Principal Fundamento para que la capacidad se rija por la ley del domicilio
está en que hay que someterla al ordenamiento jurídico más justo y adecuado, y
el domicilio evidencia una vinculación inmediata y concreta de la persona con
el lugar donde tiene su asiento principal y desarrolla su actividad como sujeto
de derechos y obligaciones.
2.- LEY
DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN: Excepción a la regla general de la Lex Domicilii.
Art.
159: La Capacidad para Casarse se rige por la Ley del Lugar de Celebración "...aunque
los contrayentes hubiesen abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes
y formas que en él rigen." (influencia Story).
3.- LEY
DEL LUGAR DE LA SITUACIÓN: Excepción a la regla general de la Lex Domicilii.
Art. 10:
La capacidad para adquirir o transferir bienes inmuebles se rige por la ley de
donde éstos se encuentran situados.
(b.
muebles: siguen la lex domicilii).
4.-
TERRITORIALIDAD PARCIAL:
Consiste
en:
RÉGIMEN
LEGAL ARGENTINO:
Arts. 6,
7, 8, 9, 948 y 949.
Arts. 6,
7 y 948: Capacidad e Incapacidad: regidas por la Lex Domicilii.
La
capacidad para la validez o nulidad de los actos inter vivos o mortis causa se
rige por la ley del domicilio.
Problema: art. 949: "La
capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto, y los vicios que pueda
contener, será juzgado para su validez o nulidad, por las leyes de este
Código." Como vemos, estamos en presencia de una solución propia de la
Postura Separatista (distingue capacidad de hecho de la capacidad de derecho
-aplicándole a ésta la ley territorial-).
Planteo
y Discusión a partir del art. 949: el punto de conexión "Domicilio"
¿es empleado en materia de capacidad e incapacidad genérica sin que deba
discriminarse entre capacidad de hecho y de derecho, o rige solamente en
materia de capacidad e incapacidad "de hecho" y la ley territorial es
la competente para regir la capacidad e incapacidad "de derecho"?
3
Teorías:
1.- Teoría Chauvinista.
2.- Teoría Cosmopolita.
3.- Teoría Ecléctica o Intermedia.
1.- Teoría
Chauvinista: Reduce la aplicación de la lex domicilii sólo a la capacidad e
incapacidad de hecho y somete la capacidad e incapacidad a la ley territorial.
Se funda
en una aplicación literal del 949 y en la postura separatista de Freitas (art.
25 del Esboço: "cuando se habla de incapacidad sin otro aditamento, se
habla de incapacidad «de hecho»"). Igual posición tuvo el Anteproyecto
Bibiloni.
2.- Tesis
Cosmopolita: Carlos M. Vico.
La
capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la Lex Domicilii, a
excepción de las incapacidades de derecho que la ley territorial prescribe. En
este caso excepcional, prevalece la ley territorial (que dicta la incapacidad)
por sobre la ley del domicilio.
V.Gr.:
una persona domiciliada en el extranjero: su capacidad e incapacidad de hecho y
de derecho se rigen por la lex domicilii, pero en el caso de que la ley argentina
consagre una incapacidad especial de derecho (como, por ej., la del tutor para
adquirir los bienes de su pupilo), esta incapacidad prevalece por sobre la lex
domicilii, y el juez argentino, aplicando su propia ley, considerará incapaz al
tutor.
Fundamentos:
los arts. 6 y 7 no autorizan en nuestra legislación a disociar el régimen de
capacidad, y por tanto, no se puede distinguir donde la ley no lo hace ("ubi
lex non distinguit, nec nos distinguere debemur"). Asimismo, la
solución planteada se apoya en el art. 9: "las incapacidades contrarias
a la leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las penales, son meramente
territoriales." Esto implica una excepción al principio de los arts. 6
y 7 y su vigencia está dada sólo en Estado que la dicta.
El Fundamento
Principal está dado por la nota al 949: "El artículo se refiere a
aquellas personas que están declaradas incapaces de ejercer actos jurídicos,
las cuales se hallan designadas en varios títulos del 1º libro. La capacidad es
la regla en nuestro Código. Sólo deben enumerarse, pues, los actos prohibidos.
Las incapacidades de derecho son taxativas, establecidas para determinados
casos por razones de moral u orden público. Tal ocurre, por ejemplo, con la
prohibición a los padres, curadores, tutores de hacer negocios con los menores
o incapaces [...]. Con relación al acto prohibido, esas personas tienen
incapacidad de derecho." Además, se cita 2 arts. (3286 y 3612) que
contienen capacidades de derecho regidas por el domicilio, lo que confirma el
criterio del art. 6, 7 y 948.
3.- Tesis
Intermedia: Calandrelli.
Distingue:
Capacidad
de Derecho + Cap. e Incap. de Hecho: Ley del Domicilio.
Incapacidad
de Derecho: Ley Territorial.
Mix
entre el Chauvinismo (incapacidad de derecho según ley territorial) y la tesis
Cosmopolita (capacidad de derecho según la ley domiciliaria).
Fundamento:
la aplicación de la ley territorial sólo se justifica en los casos de
incapacidad de derecho, bien entendido tratándose de juzgar la capacidad de las
personas domiciliadas fuera del país. En consecuencia, pueden éstos adquirir
todos los derechos y ejercer todos los actos que las leyes de su respectivo
domicilio les acuerdan y permiten, pero no podrían invocar dicha capacidad
contra una prohibición, limitación o restricción expresa de la ley nacional
(territorial) ni los actos practicados producirán los efectos que las leyes
nacionales les niegan.
RESUMIENDO:
La
distinción entre Capacidad e Incapacidad "de hecho" vs. "de
derecho" se basa en que ambas nociones tienen distinto fundamento.
De allí
que, cualquiera de las posiciones que se siga, no se puede aplicar la ley del
domicilio en contra del Orden Público Internacional argentino (14, inc. 2º).
Orchanski se inclina por la tesis que
sostiene que el art. 949 contiene la TESIS SEPARATISTA:
La Jurisprudencia
no ha aclarado el asunto (Goldschmidt).
Tratados
de Montevideo 1889/1940:
No distinguen entre capacidad "de hecho" y "de derecho". La
capacidad se rige por la "ley del domicilio".
LOS
INCAPACES Y SU PROTECCIÓN:
1.- Incapacidad
por Edad:
En la
minoridad hay etapas donde se pueden adquirir paulatinamente ciertas
capacidades.
Es una
incapacidad de hecho: para proteger al incapaz.
Dificultades:
debido a las distintas legislaciones (Argentina: 21 años, Alemania: 18, Chile:
25). Entonces, si alguien se muda hay que resolver si conserva o cambia su
calidad de mayor o menor.
La
Mayoría de las Legislaciones acepta la posición de Savigny sobre la
"Irrevocabilidad de la Capacidad Adquirida" (art. 138 y 139 C.C. -ya
vistos-).
2.- Tutela
y Curatela:
Los
menores tienen "Representación Necesaria":
Mayores
incapaces (dementes, sordomudos): Curatela (representación necesaria).
Cuestiones
de DIPr.:
Soluciones:
1.- JUEZ
COMPETENTE:
a) Cód.
Civil:
Tutela:
Juez del Domicilio de los Padres al tiempo de su fallecimiento (400).
(este
artículo es incompleto, pues hay otras causales de tutela más allá del
fallecimiento, p.ej. suspensión de la patria potestad).
Si el
domicilio de los padres al tiempo de su fallecimiento se halla fuera de la
República, es competente el Juez del Lugar de Residencia en la República (401).
Menores
Abandonados o Expósitos: Juez del Lugar donde se encuentran.
b) Jurisprudencia:
c) Tratados
de Montevideo 1889 y 1940:
Discernimiento
de la Tutela y Curatela: ley del lugar del Domicilio de los Incapaces (=
domicilio de sus representantes, = domicilio de los padres del menor o del
incapaz al día que se constituye la curatela).
2.- LEY
APLICABLE a las relaciones personales y patrimoniales:
a) Cód.
Civil:
b) Tratados
de Montevideo:
Trat. 1889: Lugar donde fue discernido el
cargo.
Trat. 1940: Domicilio del incapaz (=
domicilio del representante, = lugar del discernimiento).
1889: Fraccionamiento según la "lex rei
sitae".
1940: Principio de Unidad: todas las
relaciones regidas por la Ley del Domicilio del Incapaz, a excepción de
"lo expresamente prohibido por el régimen de derechos reales del lugar
donde se hallan los bienes".
Ambos
tratados preven la "hipoteca legal" (utilizada para proteger a los
incapaces).
AUSENCIA:
= cuando
alguien desaparece del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se
tenga noticias, y sin haber dejado apoderado, o los poderes de éste fueron
insuficientes, no desempeñarse convenientemente el mandato o éste hubiere
caducado, puede el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a
sus bienes si el cuidado de éstos lo exigiere.
Art. 16
C.C.: juez competente: Juez del Domicilio,
En su
defecto: Juez de la Última Residencia,
En su
defecto: Juez donde estén los Bienes Abandonados.
(puntos
de conex. subsidiarios).
Tratados
de Montevideo:
Juez
Competente: el del Último Domicilio.
Efecto
sobre bienes: según la "lex rei sitae" (fraccionamiento).
Otras
relaciones del ausente: se siguen rigiendo por las leyes que las regían antes
de la declaración.
OTRAS
CAUSALES DE INHABILITACIÓN JUDICIAL:
Art. 132
bis: Ebrios Habituales / Toxicómanos / Pródigos / Disminuidos y otros
fiesteros...
Se nombra
un Curador (no es una representación legal, sino una asistencia y contralor) y
se aplican las mismas reglas que la Curatela.
Inhabilitación
en el Extranjero: debe ser inscripta por el juez argentino en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que produzca sus efectos
extraterritoriales.