ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.

 

(RESUMEN DE O.P.I. SEGÚN GOLDSCHMIDT –luego seguimos con Orchanski-)

La aplicación del derecho privado extranjero en Argentina se halla condicionada por la compatibilidad de aquél con nuestro Orden Público Internacional (en adelante, OPI).

 

Concepto de OPI: 2 circunstancias:

1.- Diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos derechos.

2.- El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar el derecho extranjero.

 

En la “Escuela Estatutaria Italiana” existía la 2ª circunstancia pero no la 1ª, porque todos los pueblos se unían en el catolicismo. El derecho de los pueblos infieles nunca era aplicado.

 

A la inversa, con la “Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa” se daba la 1ª circunstancia pero no la 2ª, ya que la doctrina de la comitas no reconoce una obligación de aplicar derecho extranjero.

 

Savigny (1849) estatuye nuevamente, en su 8º volumen de su libro “Sistema de Derecho Romano Actual”, la obligación de cada país de aplicar el derecho extranjero a los casos en los que éste debía ser aplicado, concibiendo a esta aplicación como un deber comunitario, en razón de que dimana de la comunidad internacional. La obligación comunitaria cesa, según Savigny, si el país extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso. Savigny no habla expresamente de “OPI” sino de “leyes rigurosamente prohibitivas” y las equipara a una institución desconocida para nuestro derecho (como puede ser la esclavitud).

 

DISCUSIÓN:

OPI = Conjunto de Disposiciones o de Principios?

1.- OPI como conjunto de disposiciones (Brocher):

La totalidad de disposiciones nacionales se dividen en 2:

Las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero llamado por nuestro DIPr. (dentro de las cuales también está el O.P. Interno).

Las que descartan el derecho extranjero, a pesar de que el DIPr interno lo declare aplicable (el OPI propiamente dicho).

Las disposiciones de OPI pueden caracterizarse como tales considerándolas en sí mismas, sin que interese lo más mínimo lo que opinan sobre el tema en ellas contemplado en otras tierras. Si, por ejemplo, al revisar nuestra legislación nos encontramos con las disposiciones sobre la legítima forzosa, debemos preguntarnos si esta reglamentación nos parece inalienable; caso afirmativo, hemos resuelto que ella debe descartar, en su caso, el derecho extranjero considerado aplicable por nuestro DIPr. Por lo tanto, concebir al OPI como un conjunto de disposiciones significa proclamar su aplicación a priori, o sea, con total independencia de lo que pudiere decir el derecho extranjero.

¿Cuál es el criterio operativo y exacto para saber qué disposiciones forman parte del OPI? Han de ser las más importantes, las que conciernen a la comunidad de manera más vital.

De ser así, todo punto de conexión iría siempre acompañado por la conexión de OPI, el cual, además, sólo aplicaría antes que en su caso el derecho extranjero (así, toda conexión tendría puntos acumulativos). Tenemos, por tanto, una acumulación desigual entre una “conexión” (o sea, indicación nominativa de un derecho, ej: normas del código sobre sucesión) y un “punto de conexión” (o sea, indicación abstracta del derecho aplicable, ej. en base al ej. anterior: “último domicilio del causante”).

2.- OPI como conjunto de principios:

Todo gira en torno al binomio: disposiciones y principios en ellas subyacentes. El OPI no está en las disposiciones, sino en los principios que inspiran a las disposiciones.

No hay que oponer OPI y OP Interno, porque falta el común denominador (para la posición 1 ambos términos tratan sobre disposiciones, de mayor o menor grado de impermeabilidad).

En DIPr, cuando hablamos de “Orden Público” nos estamos refiriendo a los principios inalienables del derecho propio. Al contrario, haciendo referencia al derecho interno, el “Orden Público” implica la pareja: derecho coactivo y derecho dispositivo.

Ej. de Principios: de la legítima forzosa de descendientes se extrae el principio de que el progenitor de una familia tiene que dejarles una parte considerable de su fortuna.

Asimismo, hay que estar a los “principios generales del derecho” (art. 16, C.C.).

Como los principios no tienen operatividad por sí solos, el procedimiento para su aplicación es el siguiente:

·        primeramente aplicamos nuestro DIPr para averiguar el derecho extranjero aplicable,

·        luego, acudimos a éste y analizamos qué solución brinda al caso (imitación provisional del derecho extranjero – correlativa con la teoría del uso jurídico-),

·        y sólo después, a posteriori, controlaremos su compatibilidad con los principios inalienables del OPI.

Como vemos, ésta es una distinción sustancial con la posición 1, que aplica a priori las disposiciones de OPI.

Al considerar al OPI como un conjunto de principios de aplicación a posteriori,  estamos considerando al OPI como una excepción, una característica negativa de la consecuencia jurídica. Por ello es que también se habla del OPI como “Cláusula de Reserva” (Zitelman).

 

 

TRATADOS DE MONTEVIDEO:

Art. 4 Prot. Adic.: “Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.” (Cláusula General de Orden Público).

Otras excepciones especiales que hacen al OPI en los T.M.:

·        Reconocimiento del matrimonio celebrado en otro país: los T.M. autorizan a cada uno de los Estados a no reconocerlo si se halla afectado por determinados impedimentos.

·        Reconocimiento de la disolución del matrimonio en otro país.

·        Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Fallos Arbitrales.

Crítica contra la admisión del Orden Público en los Tratados: si un país ratifica un convenio que le obliga en ciertos casos a aplicar el derecho de otros países, no es razonable luego permitirle que repudie la aplicación de este derecho por estimarlo escandaloso.

Contra esta Crítica: 2 respuestas:

1.- Cada país se obliga a aplicar el derecho de las demás partes contratantes no sólo tal cual es en la fecha de la ratificación, sino en cualquier momento futuro. Y, por tanto, puede cambiar. Entonces, en base a la cláusula sobre Orden Público podrá, en el futuro, no aplicar derecho que se ha convertido en una afectación al OPI.

2.- También las concepciones jurídicas del país que aduce el Orden Público pueden haber cambiado desde el momento de la ratificación hasta aquel en el que deben aplicar el derecho de otro de los países ratificantes.

 

CÓDIGO CIVIL:

Art. 14: “Las leyes extranjeras no serán aplicables [...] cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código y [...] cuando fueren de mero privilegio.” (incs. 2 y 3).

Art. 9: las incapacidades contrarias a las leyes de la naturaleza (p.ej. esclavitud) o las que revistan carácter de penales, son meramente territoriales.

Otros Artículos: 949/1206 a 1208/nota al 1792/arts. 2 y 3 ley matrimonial.

 

Cláusulas de OPI: Se dividen en:

·        Generales: Ej. art. 4 Prot. Adic. T.M.

Crítica: Peligrosa Amplitud.

·        Especiales: pormenorizan la cláusula general.

Si bien el juez lo primero que analiza es su propio OPI, al analizar el derecho extranjero a aplicar debe también analizar el OPI extranjero (según la teoría del uso jurídico).

En otros derechos, se incluye junto al OPI a la Retorción o la Reciprocidad como otras características negativas de la consecuencia jurídica. La Retorción y la Reciprocidad parten de un mismo concepto: la no aplicación de derecho extranjero, en virtud de que el Estado cuyo derecho el país se niega a aplicar, repudia a su vez la aplicación del derecho patrio. La Reciprocidad es la formulación abstracta de este concepto, mientras que la Retorción es la ejecución concreta de la reciprocidad. (v.gr.: el Congreso nacional del país X puede darle facultades al Poder Ejecutivo de X para que tome medidas de retorción contra el Estado Z que ha resuelto desconocer todo documento público de X y, en consecuencia, el Poder Ejecutivo de X puede ordenar la misma medida con los documentos originarios del país Z). El DIPr. argentino desconoce ambas instituciones.

 

Art. 14 inc. 4 C.C.: excluye la aplicación del derecho extranjero cuando las leyes argentinas, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos. Este inciso no se trata específicamente del OPI, sino que “contiene una característica especial de la consecuencia jurídica de la norma indirecta”, ya que se limita al supuesto de los negocios jurídicos y, además, se basa en otros principios jurídicos.

 

La invocación del OPI como medio para lograr la aplicación del derecho propio se ve favorecido por la siempre irrefrenable tentación de la jurisprudencia de aplicar lex fori a la mayor cantidad de casos posibles.

El OPI como conjunto de disposiciones constituye, por tanto, la panacea favorita de los tribunales.

La jurisprudencia consideró que las disposiciones sobre legítima forzosa de los descendientes son de OPI.

También consideró como infracciones al OPI:

·        Los testamentos recíprocos.

·        Los plazos de prescripción liberatoria más largos que los plazos argentinos.

 

El OPI constituye un conjunto de principios, no de disposiciones, y por ello se lo aplica a posteriori, constituyendo así una característica negativa de la consecuencia jurídica.

La noción de OPI implica la previa identificación de la ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicación si tal ley contradice los principios fundamentales que rigen la solución en el ordenamiento jurídico nacional.

El OPI tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las normas de DIPr propias.

Al ser una excepción a la aplicación del derecho extranjero, su interpretación debe ser restrictiva.

 

La Extensión del Concepto de OPI abarca 3 Instituciones:

1.- “Cláusula de Reserva” (Zitelman): toda norma de DIPr contiene expresa o tácitamente una cláusula de reserva como excepción a la regla formulada: la del OPI. Si es expresa, impone la aplicación a posteriori del OPI. Y si es tácita, el problema de si se aplica a priori o a posteriori queda sin resolver (aunque como ya lo dijimos, es a posteriori). Únicamente sería distinto si la norma de OPI dijera expresamente que se aplicará a priori. Ej. de cláusula de reserva expresa: art. 14 inc. 2.

2.- Normas de DIPr propio que expresamente se adjudican efectos extraterritoriales: son llamadas “normas rígidas expresas” o “normas expresas de OPI”.

X

 

Estas “normas rígidas” pueden distinguirse según si son:

·        Sustitutivas de las normas extranjeras: aplicación inmediata (a priori) de las normas rígidas.

·        Aditivas con respecto a ellas: si el derecho extranjero fuere más rígido que nuestro derecho debemos aplicarlo (al der. extr.) a no ser que por su severidad infringiese nuestro OPI.

3.- Principios básicos del Derecho Privado: Hay que distinguir entre:

·        “Principio” como fundamento de una norma.

·        “Principio” como base de una parte del ordenamiento jurídico.

V.Gr.: el “numerus clausus” sobre los tipos de sociedades comerciales es un principio básico de un conjunto de normas, pero no es un principio básico del ordenamiento jurídico. En consecuencia, no hay inconveniente (no es contrario al OPI argentino) en admitir sociedades de tipos desconocidos (art. 119 L. 19.550).

Los principios básicos de un ordenamiento jurídico implican su aplicación a posteriori.

 

El OPI no es:

1.- No se debe confundir normas de OPI con normas de Derecho Público (estas últimas tienen aplicación a priori y en el ámbito territorial).

2.- El OPI no es OP Interno, pues éste es el conjunto de normas de derecho privado que no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad (art. 21 C.C.) pero sí pueden ser dejadas de lado por el derecho extranjero declarado aplicable por el DIPr.

3.- Tampoco se debe extender el OPI a las normas de extranjería del derecho privado (normas directas con elementos extranjeros).

 

 

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL (SEGÚN ORCHANSKI):

Dificultad para definirlo, se opta por un “Standard Jurídico”, es decir, una directiva de interpretación que por su flexibilidad se adapta mejor al carácter eminentemente variable e impreciso del concepto.

El “Standard Jurídico” del OPI lo concibe como “un conjunto de principios inspirados en la organización del Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y las buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos fundamentales”.

 

CARACTERES DEL OPI:

1.- Autonomía: el OPI es un concepto autónomo, distinto e independiente de las normas jurídicas. El OPI no constituye una calidad adjetiva de las normas (Planiol, Ripert), ni debe confundirse con la coercibilidad o imperatividad de las normas. El OPI se asienta sobre el espíritu de algunas reglas del derecho positivo y les confiere una jerarquía superior en relación a las demás reglas jurídicas. No debe hablarse de “leyes de orden público”, ni existe la posibilidad de su enumeración apriorística. Cada ordenamiento jurídico tiene un conjunto de principios superiores que impregnan las normas y les otorgan ciertas características que las distinguen.

2.- Es esencialmente variable: según los países y los tiempos. Ningún juez puede tener en cuenta más que su propio OPI. Por tanto, el concepto de OPI es esencial y exclusivamente nacional. Asimismo, el OPI varía en el tiempo, las concepciones morales que influyen en las orientaciones jurídicas que configuran al OPI pueden cambiar con el paso del tiempo, y así, materias que antaño fueron consideradas de orden público, pueden dejar de serlo hoy, y viceversa.

3.- OPI es distinto al OP Interno: si bien ambos tienen igual fundamento, tienen distinto radio de aplicación. El OP Interno es el conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares, siendo derecho coactivo (art. 21 C.C.). En cambio, el OPI es el conjunto de principios que actúa como barrera a la aplicación de las leyes extranjeras normalmente competentes en virtud del DIPr del foro.

 

HISTORIA DEL OPI:

·        Escuela Estatutaria Italiana, s. XIII. Podemos intuir un germen de la idea de OPI en la división de Bártolo de Sassoferato de los estatutos en permisivos y prohibitivos, y de éstos en prohibitivos favorables y prohibitivos odiosos.

·        D’Argentré: Principio de territorialidad de las leyes. No se puede hablar aquí de OPI.

·        Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa: no aceptan el Orden Público por carecer del presupuesto básico para proceder a la aplicación del concepto de Orden Público: no hay obligación de aplicar el derecho extranjero (por la teoría del comitas).

·        Story y los Angloamericanos: influenciados por la Escuela Flamenco-Holandesa, formularon la doctrina de que en cada unidad política existe una “public policy”, cuyas normas reguladoras no pueden ser contradichas en los supuestos en que el juez tenga la “cortesía” de aplicar el derecho extranjero.

·        El iluminado: Savigny. Fue él el primero que introdujo la idea de OPI, pero no lo llamó así, sino “leyes rigurosamente prohibitivas”, que actuaban como excepciones a la obligación del juez de aplicar derecho extranjero. Estas excepciones eran 2:

a) Leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatorio.

b) Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el nuestro.

·        Mancini: tiene el mérito de haber formulado un concepto unitario de OPI como límite a la aplicación de derecho extranjero, pero incurrió en el error de incluir en ese concepto a todas las leyes que poseen vigencia territorial en razón de otros principios (extensión exagerada, que no daba al OPI el carácter anormal y excepcional que le atribuye Savigny, sino que la Escuela Italiana lo transformó en un instrumento de uso normal, apriorístico y desorbitado por parte del poder estatal, para eliminar en la mayoría de los casos la aplicación del derecho extranjero). –importante: relacionar con lo dicho por Goldschmidt-

Para Mancini, el OPI, en su aceptación más amplia, incluye el respeto a los principios superiores de la moral humana y social, tal como son entendidos y profesados en cada país, las buenas costumbres, los derechos primitivos inherentes a la naturaleza humana y las libertades.

Inspirados en Mancini, otros autores intentaron (en vano) hacer una categorización y enumeración de las leyes de OPI. Ej. Pillet: Normas de OPI: Leyes políticas / morales / de protección y seguridad / sobre propiedad, su organización y derechos reales / de crédito público / sobre ejecución forzosa y quiebras / fiscales / de orden y policía.

 

APLICACIÓN DEL OPI:

2 posturas:

·        A Priori. Crítica: los jueces se ven tentados a aplicar el OPI a materias que no lo son. Terminan no aplicando el derecho extranjero porque: o bien coincide con el derecho patrio y por lo tanto resulta innecesario y superfluo dada la identidad de ambas reglamentaciones; o bien el derecho extranjero es distinto del derecho patrio y debe ser eliminado a priori por nocivo (burda copia de la analogía de la leyenda del profeta Omar usada por Goldschmidt).

·        A Posteriori:

a)    consultar al DIPr del foro.

b)    consultar y analizar del derecho extranjero aplicable según el DIPr del foro.

c)      comprobar incompatibilidad entre la solución dada por el derecho extranjero y el OPI nacional.

d)    sustitución del derecho extranjero nocivo, conforme el OPI.

Por tanto, vemos que el OPI constituye un juicio de disvalor del derecho extranjero normalmente aplicable.

 

EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL OPI:

2 Efectos:

·        Efecto Negativo: no aplicación del derecho extranjero.

·        Efecto Positivo: aplicación del derecho privado del foro.

Para Goldschmidt, no se debe hablar de efectos negativos o positivos, porque siempre se producen ambos. Hay que hablar de Resultados positivos o negativos. Así, por ejemplo, si el derecho extranjero que se deja de lado negaba una facultad, por consagrar una incapacidad, y la lex fori la concede, se produce un resultado positivo del OPI. Si ocurre al revés, dando el derecho extranjero una facultad, y la ley fori la niega, se produce un resultado negativo del OPI.

 

VERDADERO PROBLEMA: una vez que se ha valorado la ley extranjera y se ha concluído que afecta al OPI, ¿qué debe hacer el juez: sustituir toda la ley extranjera aplicable por la ley material del foro, o debe aplicar la ley extranjera eliminando los elementos perjudiciales?

1.- Doctrina A Priori: Sustitución por la Lex Fori.

2.- Doctrina A Posteriori: procura no descartar totalmente la ley extranjera competente, sino que procede a “esterilizarla” mediante la sustitución de los preceptos nocivos por otros de la misma ley extranjera, pero inofensivos. Ej. clásico: Sentencia del Tribunal Supremo Alemán (1922): crédito sometido al derecho suizo, que lo consideraba imprescriptible (solución contraria al OPI alemán). Fallo: en lugar de sustituir el derecho suizo inaplicable por el derecho alemán, el tribunal aplicó el plazo de prescripción más largo contenido en el derecho suizo.

 

Importante: En cuanto al reconocimiento de derechos adquiridos, la intensidad del efecto del OPI es menor. Así, por ejemplo, aunque el matrimonio poligámico se juzgue contrario al OPI, se podrá reconocer derechos hereditarios a los hijos de esas uniones celebradas de conformidad con la ley extranjera, normalmente competente, en relación a los bienes situados en el país al que pertenece el juez.

 

JURISPRUDENCIA SOBRE OPI:

Competencia:

“La prórroga de jurisdicción o sumisión voluntaria no produce sus efectos cuando puede tener por resultado el llevar los litigios, por la sola voluntad de una o de ambas partes a una jurisdicción que favorezca situaciones o pactos contrarios al orden público imperante en el lugar donde están ligados por su domicilio, por su nacionalidad, por el acto o por cualquier otro vínculo efectivo.”

 

Ley Extranjera:

“La aplicación de la ley extranjera no puede reclamarse ni admitirse, cuando ella va contra los principios fundamentales que dominan en un país y constituye lo que se ha dado en llamar orden público. Toda vez que la aplicación de la ley extranjera conduzca a violar el orden público, el juez deberá prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no el caso en algunos de los incisos del art. 14 del Cód. Civil.”

“Cada Estado, dentro de su territorio, organiza la familia y demás instituciones fundamentales estimadas de orden público, como le parece conveniente, creando leyes más adecuadas al mejor desenvolvimiento de ellas. Pero cuando no están en juego estos intereses sociales, políticos y económicos fundamentales, ya no hay inconvenientes en que pueda ser aplicada a determinadas situaciones la ley extraña.”

 

Prescripción:

“La prescripción fundada en las conveniencias superiores de la colectividad, es de orden público en nuestra legislación. Las naciones, en sus relaciones recíprocas, han de respetar el orden público interno de las demás, dentro del territorio de éstas, lo que equivale a decir que el orden público nacional está comprendido dentro del orden público internacional.”

 

Régimen Matrimonial:

“Si los esposos que celebraron una convención matrimonial regida por la ley extranjera, se domicilian en nuestro país y en éste se decreta el divorcio, la ley argentina rige los efectos matrimoniales que, derivados del divorcio, se imponga al cónyuge culpable, desde que se trata de una materia de orden público.”

“Aunque las leyes francesas autoricen al marido para intervenir en nombre de la esposa en el juicio sucesorio del padre de ésta, y lo faculten para pedir la división de los bienes que de acuerdo con aquellas leyes caen en la comunidad conyugal, no procede admitir tal intervención si es contraria al orden público de la Rca. Argentina.”

 

Sentencia:

“El fallo extranjero, que versa sobre cuestiones de estado, es irrevocable y no ha menester del exequátur, pero siempre que a su reconocimiento no se opongan razones de orden público. En consecuencia, aunque la sentencia extranjera pueda presumirse acorde con las leyes del lugar, ello no basta para su ejecución en la República.”

 

Sucesiones:

“El régimen hereditario cae dentro de la órbita del orden público; los preceptos legales que lo organizan, no pueden pues, quedar sin efecto ni por aplicación de la ley extranjera, ni por una convención particular.”

“La condición de seguir manteniéndose viuda, impuesta en un testamento, otorgado de acuerdo con la ley italiana, es contraria a los arts. 531, 3609 y 14 del Código Civil.”