Free Web Hosting Provider - Web Hosting - E-commerce - High Speed Internet - Free Web Page
Search the Web

NORMA INDIRECTA

 

Normas de DIPr, también llamadas normas de colisión (Doctr. Alemana, porque implican una colisión o conflicto de leyes).

 

Característica de la norma indirecta o de conflicto:

1.- El tipo legal contiene una situación jurídica que debe ser precisada (capacidad, efectos del contrato, etc.).

2.- La consecuencia jurídica no ofrece la solución a la situación descripta en el tipo legal, sino que sólo indica el derecho que la resolverá. Por eso se llama “norma indirecta”.

 

Para señalar el derecho aplicable al caso se utiliza un medio técnico denominado “Punto de Conexión”. A través de los puntos de conexión se procura localizar cada relación jurídico privada en un territorio donde está vigente determinado ordenamiento.

 

Los PUNTOS DE CONEXIÓN se dividen en:

·   Personales: nacionalidad, domicilio, residencia.

·   Reales: lugar de situación de los bienes.

·   Voluntarios: lugar de celebración o ejecución de un contrato, lugar de comisión de un delito.

 

No hay que confundir una “norma de DIPr” con un “artículo” de una ley o código. Una “norma” puede estar contenida en varios “artículos” (ej.: capacidad: arts. 6, 7, 8 y 948), y un “artículo” puede contener varias “normas” (ej.: 159 C.Civ.).

 

CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS:

1.- Según su Procedencia:

·   Internas: de origen estatal.

·   Internacionales o Convencionales.

 

2.- Según el Tipo Legal:

·   Donde el tipo contiene las condiciones de un efecto jurídico (ej.: la capacidad se rige por la ley del domicilio).

·   Donde el tipo contiene un efecto jurídico (ej.: los efectos personales dl matrimonio se rigen por la ley del domicilio).

·   Donde el tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (ej: las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar donde el delito se cometió).

 

3.- Según la Consecuencia Jurídica I:

·   Normas de Importación: remiten a un derecho privado extranjero.

·   Normas de Exportación: declaran aplicable la ley propia.

 

4.- Según la Consecuencia Jurídica II:

·   Normas Unilaterales: sólo declaran aplicable el derecho propio.

·   Normas Incompletas: remiten al derecho propio y al extranjero, pero con limitaciones (ej.: 3638 C.Civ.).

·   Normas Omnilaterales: son exhaustivas (ej.: 950 C.C.).

 

5.- Según el Punto de Conexión:

·   Simples: hay un solo punto de conexión.

·   Múltiples: Con varios puntos de conexión, que pueden ser:

a) Subsidiarios: un punto se aplica si fracasa el anterior.

b) Alternativos: todos los puntos tienen igual jerarquía.

c) Acumulativos: requieren coincidencia entre las leyes señaladas en cada uno de ellos.

 

Ejs. de las distintas clases de Puntos de Conexión:

Subsidiarios: “El contrato se rige por la ley de su cumplimiento. Si el lugar de cumplimiento no puede determinarse, por la ley de su celebración.”

Alternativos: “El extranjero fuera de su patria puede otorgar testamento de acuerdo a las normas prescriptas por la ley del lugar de otorgamiento, a las establecidas por el Cód. Civil, o las de la ley de su nacionalidad.”

Acumulativos: “La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, sólo tendrá efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella.” (arts. 23 y 29 T.M.)

 

 

CALIFICACIONES

 

Calificar significa determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías perteneciente a un ordenamiento jurídico.

Conflictos de Calificaciones: ocurren por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr., y porque cada sistema tiene un cuadro de categorías propio.

 

Ejemplos de Conflictos de Calificaciones:

1.- 3 Sistemas de DIPr. coinciden en someter:

·   Materia Sucesioria: al derecho del último domicilio del causante.

·   Régimen Matrimonial: al derecho del primer domicilio conyugal.

·   Efectos del Matrimonio: al derecho del domicilio actual.

Planteo: una viuda que reclama su parte de los bienes de su difunto esposo. Esta petición puede ser calificada:

·   de Derecho Sucesorio.

·   de Naturaleza Patrimonial, propia de los bienes de la sociedad conyugal.

·   Considerada como un efecto del matrimonio.

 

2.- Regla: "testamento de un soltero es revocado por su posterior casamiento":

Para el Derecho Inglés: naturaleza matrimonial.

Para los Derechos Argentino y Alemán: naturaleza sucesoria.

 

3.- Regla: "Bienes del difunto sin herederos ni testamento, son propiedad del Estado".

Para los Derechos Alemán e Italiano: Naturaleza Hereditaria.

Para los Derechos Argentino e Inglés Moderno: Derecho a los bienes vacantes fundado en la Soberanía del Estado.

Para el Derecho Inglés Antiguo: Derecho casi feudal de retorno a la Corona.

 

4.- Consentimiento de padre o tutor para casamiento del hijo o pupilo menor.

C.C. Francés: Condición constitutiva del Matrimonio: afecta la validez intrínseca y la Capacidad de los Contrayentes.

Derecho Inglés y Argentino: Relativo a las formalidades extrínsecas del matrimonio, sujetas a la ley del lugar de celebración.

 

5.- Prescripción Liberatoria:

Derecho Anglo-Americano: Institución Procesal.

Derecho Argentino y Alemán: Institución de Derecho Sustantivo.

 

HISTORIA:

1897: BARTIN: Observó que aún si todos los Estados unificaran sus reglas de DIPr, igualmente habrían conflictos de leyes, ya que las expresiones de las leyes no tienen igual significado para los distintos países.

 

1889: Caso de la Viuda Maltesa (Francia):

Dos malteses se casan en Malta -primer domicilio conyugal- (bajo el Código de Rohan). Tenían bienes del matrimonio en Argelia (ley francesa). Muere el marido. La viuda protendió que se le concediera sobre los inmuebles en Argelia: su parte de la comunidad + el usufructo de la 4ª parte como "cónyuge sin recursos" (institución del Cód. de Rohan).

Planteo:

Si la 4ª parte es un beneficio propio del régimen matrimonial: se aplica el Cód. de Rohan (por el domicilio conyugal): y la mujer tiene derecho.

Si la 4ª parte es un derecho sucesorio: se aplica la ley francesa (por lex rei sitae): no se reconoce el derecho sucesorio.

 

Caso del Testamento Ológrafo de un Holandés:

Holandés otorga en Francia un Testamento ológrafo. Planteo del Juez Francés:

Si la "Olografía" es un problema de Forma: se aplica el derecho francés (locus regit actum) y el testamento sería válido.

En cambio, si la "Olografía" se vincula con la Capacidad o Incapacidad del Testador: se aplica el derecho holandés (por la nacionalidad del testador) y el testamento resultaría inválido, ya que el derecho holandés prohíbe todo testamento hológrafo de holandeses dentro y fuera de Holanda.

 

1891: KAHN: los problemas de las calificaciones se dan por la distinta concepción sobre la naturaleza de las relaciones jurídicas.

Solución Propuesta: investigar las instituciones extranjeras que son similares a las instituciones locales.

 

Para BARTIN: la clasificación es la “determinación de la naturaleza jurídica de la pretención.” Es una operación previa a la determinación de la ley aplicable.

Solución Propuesta: Calificar según la lex fori (porque si se aplica la ley extranjera sería un “atentado a la soberanía”).

 

SOLUCIONES PROPUESTAS:

1.- Clasificación según la Lex Fori:

2 argumentos:

a)    Jurídico: Fundado en la soberanía y la autolimitación de la voluntad del Estado.

b)    Práctico: imposibilidad natural para proceder de otro modo, por una cuestión lógica: la calificación es una operación previa y de ella depende la elección de la norma indirecta, que determina la lex causae. Por tanto, se cae en círculo vicioso: ¿cómo precisar la ley competente sin fijar antes la calificación?

No obstante, dentro de esta posición se aceptan dos excepciones, en las cuales siempre se aplica la lex causae:

·   Para determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien: se acude siempre a  la lex rei sitae.

·   Calificación de una relación contractual: se usa la ley elegida por las partes.

 

2.- Calificación según la Lex Causae: (Despagnet, Wolff, Goldschmidt)

Es mejor aplicar la lex causae porque cada regla legal debe tomar su calificación del sistema jurídico al que pertenece.

Contra la crítica basada en el “círculo vicioso”: este defecto proviene de la particular estructura de la norma indirecta. (ver Goldschmidt).

 

3.- Calificación según las Doctrinas Autárquicas:

Ernst Rabel: renuncia a calificar la relación jurídico-privada internacional según el cuadro de categorías estrictamente nacional. Rechaza por consiguiente las soluciones analógicas que acuden a la lex fori o lex causae. Y propone crear un  Cuadro de Categorías Extra Ordinem, abstracto, que no pertenece a sistema jurídico alguno.

Crítica a Rabel: Este cuadro sería tan general (tan abstracto con relación a todos los sistemas jurídicos positivos) que fracasaría en la práctica.

Merigi y De Castro: También propusieron soluciones autárquicas similares a la posición de Rabel.

 

En conclusión:

·   Si un convenio internacional ha adoptado una calificación uniforme, éste se impone a los Estados parte.

·   Si no hay acuerdo internacional, el juez, frente a una situación de hecho, procederá a calificarla según su lex fori.

·   Ahora bien, si la norma legal indirecta (calificada según lex fori) es de importación, el alcance y los términos empleados por la norma extranjera importada en su tipo legal deben calificarse según lex causae.

 

LAS CALIFICACIONES EN EL DIPR. ARGENTINO:

Cód. Civil: no hay disposición expresa sobre el tema. Algunos artículos:

Art. 10: “bienes raíces situados en la Argentina se rigen por la ley argentina en cuanto a la calidad de tales...” = lex situs = lex causae.

 

Art. 973: Define “forma de los actos jurídicos y en su nota describe sus elementos.

 

Art. 1211: los contratos celebrados en el extranjero sobre bienes muebles situados en la Argentina, deben constar en “instrumentos públicos”. En la nota se indica que la calificación sobre qué es “instrumento público” corresponde a la ley del lugar de celebración del acto (lex loci celebrationis).

 

Art. 3607: Testamento: “acto escrito”. En Argentina no se admite otra forma.

 

Regla “Matrimonio”: Regido por la ley del lugar de celebración. La calificación sobre qué es “matrimonio” también estará dada por la ley del lugar de celebración (obviamente que si en un país se permite un “matrimonio” entre gays, aquí se aplicaría la excepción de orden público).

 

Tratado de Montevideo:  no resuelven de manera general este tema. Algunas soluciones: se define:

·   “Domicilio”: art. 5º (“dom. de padres, etc.” y “dom. conyugal”: arts. 6, 7, 8 –T.M. 1889- y arts. 7, 8, 9 y 10 –T.M. 1940-).

·   “Bienes” en cuanto a su “calidad”: lex rei sitae.

·   “Contratos” en cuanto a su “calidad”: lex loci celebrationis (para saber si deben ser escritos o no).

·   “Lugar de Cumplimiento” de los Contratos: arts. 34 y 38.

·   “Actos Jurídicos” ¿Civiles o Comerciales?: según la ley del país donde se efectúan.

·   Carácter de “Comerciante”: lo determina la ley del lugar donde la persona tiene el asiento de su negocio.

·   “Domicilio Comercial”: art. 3 Trat. de Comercio.

·   “Invención” o “Descubrimiento”: art. 4 Trat. sobre Patentes de Invención 1889.

·   “Obras literarias y artísticas”: art. 5 Trat. sobre Propiedad literaria y artística.

·   “Marcas”: art. 3 Trat. sobre Marcas de Comercio y de Fábrica.

 

CUESTIÓN PREVIA.

También llamada “Cuestión Preliminar” o “Cuestión Incidental”.

= surge cuando una cuestión principal depende una o más cuestiones, que por ello se denominan previas.

Se plantea después de determinar el derecho aplicable (derecho que regirá la cuestión principal).

 

Ejs. Clásicos:

1.- Un súbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes muebles en nuestro país. La esposa, única heredera, con residencia en nuestro país, solicita la posesión de los bienes. El juez argentino, de conformidad con las reglas del DIPr argentino, debe aplicar derecho civil griego a la sucesión mobiliaria del causante. Problema: calidad de esposa de la presunta viuda ¿es realmente “viuda”, y ha sido en vida del causante “esposa”, la mujer que pretende derechos sucesorios sobre los bienes relictos? Cuestión previa: validez el matrimonio; dentro de la cuestión principal: sucesión del griego. En este ejemplo, vemos cómo la validez del matrimonio ha surgido incidentalmente dentro de un juicio sucesiorio, y como el derecho sucesiorio aplicable al caso es el derecho griego, el juez puede ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho hereditario.

2.- La legitimidad de un niño depende  de la validez del matrimonio de los padres. Si según las reglas de DIPr pertenecientes a la ley del foro, la legitimidad –cuestión principal- se rige por el derecho de otro país (por ejemplo, la ley del domicilio de los padres al tiempo del nacimiento del hijo), es la regla de DIPr de ese país (norma indirecta causae) la que decidirá qué ley regula la cuestión previa relativa a la validez del matrimonio.

3.- Según algunas legislaciones, entre ellas la nuestra antes de la sanción de la 19.134, la adopción no es válida si el adoptante, al tiempo de efectuarla, tenía descendientes legítimos. Si se plantea como cuestión principal la validez de la adopción, puede suscitarse como cuestión previa la legitimidad de un descendiente del adoptante. Las reglas de DIPr que puede utilizar el juez son: o las pertenecientes al ordenamiento local (norma indirecta fori), o las pertenecientes al ordenamiento jurídico extranjero, cuyo derecho privado rige la cuestión principal (norma indirecta causae).

4.- En un contrato celebrado en nuestro país y destinado a ser cumplido también en territorio argentino, intervienen en calidad de acreedor y deudor respectivamente, dos franceses. Las partes no determinaron el derecho que rige el contrato. Un italiano garantiza la deuda en Italia, conforme al derecho italiano. En razón del incumplimiento del deudor, el acreedor inicia una acción contra el fiador ante los tribunales argentinos. En este ejemplo la cuestión principal la constituye la fianza, y la cuestión previa la validez de la deuda garantida. El fiador demandado contesta que su obligación depende de la validez de la deuda principal y que ésta es nula por ser prohibido el objeto principal del acto, conforme al derecho civil argentino, que es la ley del lugar de celebración y cumplimiento del contrato. El acreedor demandante argumenta que como el contrato de fianza se rige por el derecho italiano, los efectos de la obligación principal están sometidos a la ley nacional de los contratantes (derecho francés), porque coinciden y no ha mediado una voluntad expresa en contrario. Surge así la competencia del derecho francés para el cual el objeto principal del contrato no está prohibido. Resulta claro que si el juez aplica las reglas de conflictos locales (norma indirecta fori) para decidir la cuestión previa, dictará una sentencia favorable al demandado; si, por el contrario, aplica las reglas de conflicto italianas (norma indirecta causae), dictará una sentencia favorable al demandante.

 

Leading Case: “Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupolle" 1931 (Trib. de Casación Francés).

Juicio sucesorio donde se planteó la cuestión previa de la legitimidad de la adopción.

Bienes inmuebles situados en la Cochinchina (ley francesa). La ley francesa prohibía la adopción cuando el adoptante ya tuviera hijos legítimos.

Adopción: realizada según el derecho hindú (que no la prohibía).

Fallo: Rechazo de la pretensión de un descendiente del hijo adoptivo sobre los bienes inmuebles, por aplicación del derecho francés.

El caso no fue tratado como un análisis de una cuestión previa, pero fue el punto inicial para el desarrollo teórico.

 

SOLUCIONES PROPUESTAS:

1.- Teoría Alemana: a favor de la norma indirecta causae, pues para solucionar la cuestión previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el orden jurídico que rige la cuestión principal.

Se produce un reenvío: si nuestra norma de conflicto nos envía al ordenamiento jurídico extranjero para resolver la cuestión principal, este derecho debe ser consultado en su totalidad (Teoría de la Referencia Máxima) y por ende, también regula la cuestión previa.

Fundamento: lograr la armonía de las decisiones entre los tribunales nacionales y los internacionales.

 

2.- Crítica a la Teoría Alemana: la teoría alemana provoca una grave desarmonía interna. Así, Goldschmidt dice que la Teoría de la Referencia Máxima es violatoria del método analítico-analógico, que somete cada aspecto del caso a su correspondiente derecho, y no todo el caso a un solo derecho.

Además: en el ejemplo de la “validez del matrimonio”: ésta puede ser planteada como una cuestión previa de otras instituciones (sucesión, divorcio, filiación, legitimación) o también puede plantearse como una cuestión principal. Así, si en cada caso habría que acudir a las normas indirectas pertenecientes al ordenamiento jurídico extranjero que rige la cuestión principal (en los casos en que se presenta como cuestión previa), y al ordenamiento jurídico del foro para resolver el tema cuando es cuestión principal, la cuestión se resolvería de tantas maneras distintas como ordenamientos jurídicos se hubieran consultado.

 

3.- Conclusión: si la cuestión principal se rige por el derecho extranjero, éste no rige también las cuestiones previas, que deben resolverse por aplicación de la norma indirecta fori.

 

JURISPRUDENCIA SOBRE CUESTIÓN PREVIA:

Caso Grimaldi:

“El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sanción de la ley 13.252 con bienes dejados en el país, si bien tiene vocación hereditaria, carece de derecho a recibir los inmuebles.”

“La vocación hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios más extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que ésta la acepta.”

 

Caso Prieto:

“Porque el derecho hereditario del hijo adoptivo se regula por la ley argentina si el adoptante tenía su domicilio en la República en el momento de su fallecimiento, aquí es heredero de éste aunque no lo fuera en España, país donde se hizo la adopción.”

 

Caso Bayaud: Adopción-derechos hereditarios del adoptado en el extr.-sucesión de bienes en el país.

 

 

FRAUDE A LA LEY.

La norma indirecta, a través del instrumento “punto de conexión”, indica qué ordenamiento jurídico regulará la situación jurídica.

Pero existe fraude a la ley cuando los particulares realizan un cambio fraudulento del punto de conexión con el fin exclusivo de eludir la ley que normalmente les sería aplicable.

 

Condiciones para que se aplique el “Fraude a la Ley”:

1.- Cambio del punto de conexión: por un procedimiento técnica y legalmente válido.

2.- Intención Fraudulenta: propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente (“contracción temporal” y “expansión espacial” –Goldschmidt-).

3.- El derecho que se buscó evadir debe ser coactivo: no hay fraude en aquellas situaciones donde el legislador autoriza a las partes a elegir el derecho al cual quieren someterse.

4.- El “Fraude a la Ley” sólo debe utilizarse en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes: cuando se recurre al “Orden Público Internacional” es innecesario recurrir también al “Fraude”, aunque en numerosas sentencias se invocan ambas excepciones.

 

Leading Case: Duquesa de Beauffremont (1878) Francia.

Se trata de las andanzas de una mujer, casada con un Oficial Francés –Duque de Beauffremont- por el derecho francés (que no permitía el divorcio). La pareja se separa, y en 1875 la duquesa se naturaliza en Sajonia Altemburgo. Allí obtuvo el divorcio por la ley de Sajonia y se casó con el Príncipe Bibesco. A su vuelta en Francia, el Duque de Beauffremont le inicia juicio contra la sentencia de divorcio y posterior matrimonio.

Tribunal de Casación Francés: condenó a la mujer, estableciendo que los actos fueron realizados en fraude a la ley francesa y, por lo tanto, no eran oponibles a Beauffremont. Para el tribunal, se había obtenido la naturalización “no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el único fin de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer matrimonio en base a la nueva nacionalidad tan pronto como ésta fue adquirida.”

 

Otro caso: Génova (1896):

Un italiano se naturaliza en Austria a fin de testar desheredando a los miembros de su familia.

Fallo: hay fraude a la ley italiana, que impedía la desheredación.

 

Caso Típico: Cambio de domicilio conyugal para someter al matrimonio a un ordenamiento jurídico más conveniente (ej.: casarse en México, cuando la ley argentina aún no permitía el divorcio).

 

Caso Mandl (E.D. 95-185).

 

Caso Raro: Siria (1925) Fraude por Cambio de Religión:

Un cristiano condenado al pago de una cuota alimentaria a su esposa, se hace musulmán para evitar seguir pagando.

 

DISTINCIÓN ENTRE “FRAUDE” Y OTRAS INSTITUCIONES:

1.- Con el “Orden Público Internacional”: 2 posiciones:

Bartin: El “Fraude” es un caso particular de “Orden Público Internacional”.

Contra la posición de Bartin: el “Orden Público” impide la aplicación del derecho extranjero lesivo y lo sustituye por derecho patrio. En cambio, el “Fraude” busca asegurar el carácter imperativo de las leyes, sean éstas nacionales o extranjeras; y se basa en circunstancias de hecho. Asimismo, ambas instituciones tienen distinta ubicación dentro de la estructura especial de la norma indirecta: el “Fraude” actúa como elemento negativo del tipo legal, mientras que el “Orden Público Internacional” actúa como elemento negativo de la consecuencia jurídica.

 

2.- Con la “Simulación”:

En la simulación no hay realización del punto de conexión. Mientras que en el Fraude el punto de conexión se realiza, pero, por haber sido alterado maliciosamente, no logra el fin propuesto.

 

3.- Con el “Abuso de Derecho”:

Son institutos similares, ya que en el Fraude hay un ejercicio de una facultad legal orientada a lograr una finalidad distinta a aquella que el ordenamiento jurídico a través de su normativa busca con su dictado.

 

 

EFECTOS DEL FRAUDE:

 1.- Con relación al País víctima del Fraude:

El cambio del punto de conexión no se realiza.

Se niegan todas las consecuencias jurídicas derivadas de la acción fraudulenta.

La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía.

 

2.- Con relación al País cuya ley se invoca:

Dicha ley debe aplicarse válidamente (así opina Bartin, porque sería un caso de orden público).

Otra posición, contraria a lo sostenido por Bartin, entiende que el “fraude” es un concepto autónomo, y los tribunales deben:

·   Reconocer el fraude,

·   No aplicar su propia ley,

·   Aplicar la ley que hubiera correspondido.

 

3.- Con relación a 3os. Países: Distintas Soluciones:

a)    si asimilan “Fraude” a “Orden Público Internacional”: aplicarán su propia ley.

b)    Si entienden al “Fraude” como concepto autónomo: aplicarán la ley que hubiera sido vulnerada y desconocerán todas las consecuencias jurídicas derivadas del fraude.

 

EL FRAUDE EN EL DIPr. ARGENTINO:

En el DIPr argentino no existe una norma específica, pero algunos artículos sí la receptan:

1.- Art. 2, Ley de Matrimonio, modif. 23.515: “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.”

Este artículo establece que el Fraude a la ley matrimonial cede ante la teoría del “favor matrimonii”, mientras no se pruebe la existencia de impedimentos prohibitivos.

 

2.- Contratos: Arts. 1207 y 1208:

Art. 1207: Fraude al Derecho Patrio: “Los contratos hechos en el país extranjero para violar las leyes de la República son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado.”

Art. 1208: Fraude al Derecho Extranjero: “Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno.”

 

3.- Sociedades: Art. 124 L.S. 19.550:

La sociedad constituída en el extranjero, con su principal objeto destinado a cumplirse en territorio argentino, o con su sede social en Argentina, “será considerada sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.”

 

TRATADOS DE MONTEVIDEO: Nada dicen.

 

REENVÍO:

Cuando una norma indirecta de DIPr. es de importación, surge el interrogante respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse, es un asunto de cantidad de derecho aplicable.

2 opciones:

·   Remitirnos sólo a la parte material del derecho extranjero (lo que soluciona el caso).

·   Remitirnos primero a la parte del DIPr. del ordenamiento jurídico extranjero (la que nos puede reenviar a otro ordenamiento jurídico para buscar la solución).

Es decir, esta segunda postura se funda en que cuando la norma indirecta indica un derecho extranjero para que resuelva el caso, el juez debe aplicar todo el ordenamiento jurídico extranjero (no sólo su derecho material que soluciona el caso). Así, tendrá también que analizar el DIPr. extranjero, el cual puede establecer que el derecho aplicable al caso sea otro. Así, el DIPr. extranjero reenvía el caso a otro ordenamiento jurídico extranjero (el que puede también reenviarlo a otro ordenamiento jurídico).

El reenvío, por tanto, procede en cuanto se acepta la aplicación de la Teoría de la Referencia Máxima (según la cual si la norma indirecta indica un ordenamiento jurídico extranjero, éste derecho debe ser consultado en su totalidad –tanto su derecho material como su sistema de DIPr.-).

 

Leading Case: Forgo (1878) Francia.

El Sr. Forgo era un bávaro que se estableció en Francia durante toda su vida, aunque sin adquirir domicilio allí. Muere y deja una gran herencia en bienes muebles.

Sucesión en Francia: el DIPr francés dice que los bienes muebles se rigen por la ley del último domicilio del causante (es decir, que en este caso estaría remitiendo al derecho bávaro). El Derecho de la Baviera daba todos los bienes a los parientes (que vivían en Baviera). Pero el representante del Estado francés objetó que “si bien el derecho bávaro es el competente, éste debe ser consultado en su totalidad (incluídas sus normas de DIPr.)”. Así, la Corte de Casación Francesa consultó el DIPr. bávaro que establecía que los bienes muebles se rigen por la ley de su situación, combinada con la del domicilio de hecho o la residencia. Y, por tanto, se aceptó el reenvío a la ley francesa (y así los bienes debían ser dados al Estado Francés).

 

Como vemos, para que proceda el reenvío, el derecho extranjero declarado competente se dilata, y deben consultarse y aplicarse las normas del DIPr. extranjero antes que las normas materiales del derecho privado extranjero. 

 

CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVÍO:

1.- Existencia de Sistemas Nacionales de DIPr.

2.- Teoría de la Referencia Máxima: la norma indirecta remite a un ordenamiento jurídico extranjero en su totalidad. Por tanto deben aplicarse las reglas de conflictos extranjeras antes que el derecho privado extranjero.

3.- Los puntos de conexión de las respectivas normas indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos, porque si no no habría reenvío a otro derecho extranjero.

 

CLASES DE REENVÍO:

3 clases:

1.- Reenvío de 1º Grado: la norma indirecta del país A envía al ordenamiento jurídico del país B, cuyo DIPr reenvía al ordenamiento jurídico de A. Entonces, juez de A termina aplicando su propio derecho privado.

2.- Reenvío de 2º o + Grados: la norma indirecta del país A envía al ordenamiento jurídico de B, que reenvía al ordenamiento jurídico de un país C (y así la cadena de reenvíos puede seguir reenviando a otros ordenamientos jurídicos extranjeros distintos).

3.- Reenvío Circular: es un reenvío de varios grados donde en última instancia se reenvía a la lex fori.

 

ARGUMENTOS A FAVOR DEL REENVÍO:

1.- Indivisibilidad del Ordenamiento Jurídico: no se puede simplemente aplicar el derecho material de un ordenamiento jurídico extranjero sin consultar a su sistema de DIPr., pues éste tiene una función limitativa sobre las normas de derecho privado. Es el sistema de DIPr. el que fija la competencia de las normas materiales e integra junto con ellas un todo indivisible.

2.- El reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de leyes, pues así se armonizan los diversos sistemas conflictuales y se asegura la eficacia internacional de las sentencias.

3.- Desistimiento de la Ley Extranjera: no debe aplicarse derecho privado extranjero de un ordenamiento jurídico que no desea ser aplicado. No se puede imponer competencia a quien no la quiere, pues sino sería como atribuirse una superioridad en los hechos que en realidad no existe.

4.- Teoría del Uso Jurídico: al buscar la sentencia probable del juez extranjero, esta teoría llega en la práctica a resultados iguales a la teoría de la referencia máxima, y acepta el reenvío.

 

CRÍTICAS CONTRA EL REENVÍO:

Contra 1: Crítica 1.- El reenvío provoca un Ping-Pong Internacional.

Contra 1: Crítica 2.- Se estaría colocando en un pie de igualdad a las leyes de DIPr con las leyes de derecho privado interno. Las normas de DIPr son reglas de distribución y de delimitación de las soberanías, incluídas dentro del Derecho Público. La norma indirecta fori sólo puede remitir al derecho privado extranjero, nunca puede hacer referencia a reglas de derecho público, que son reglas de soberanía.

Contra 1: Crítica 3.- Se somete el derecho privado interno local al DIPr extranjero: si el ordenamiento jurídico de A dice que la cuestión la soluciona B, y el DIPr de B reenvía al derecho privado interno de A, el DIPr de B está ampliando la competencia del derecho privado de A, y esto es inadmisible (pues sólo el DIPr de A le da competencia a su derecho privado).

Contra 2: Crítica 1.- Es imposible lograr la armonización pretendida si los puntos de conexión utilizados no guardan entre sí una razonable correspondencia. Así, si el Estado A regula la sucesión por la ley del último domicilio, mientra que B lo hace por la situación de los bienes, es incongruente que A aplicara su ley (a raíz del reenvío de B) sólo a los bienes relictos –yendo contra su propio criterio-.

Contra 2: Crítica 2.- No hay uniformidad porque la solución dependerá siempre de qué juez recibe el caso. Ej.: Juez de A consulta el derecho de B, que lo reenvía al derecho de A y aplica, por tanto, lex fori A. En el mismo supuesto, si el caso se instaura ante el Juez de B, éste consultará el derecho de A, que lo reenvía al derecho de B, y termina aplicando entonces lex fori B. Como vemos, en idéntico caso, dependiendo del juez, se llega a soluciones diferentes.

Contra 3: Crítica: la tesis del desistimiento es un resabio de la Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa, cuyos seguidores entienden que la aplicación del derecho extranjero es sólo una cuestión de “cortesía internacional”, y que si el derecho extranjero declina esta concesión, no hay por qué aplicar la ley extranjera. Asimismo, el argumento del desistimiento se utiliza para que proceda el reenvío de 1º grado y el caso vuelva a lex fori (territorialismo).

Contra 4: Crítica: se critica a la concepción de Goldschmidt porque entiende que el derecho extranjero es un hecho notorio.

 

REENVÍO EN LAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS:

Legislaciones que lo admiten: Hungría, Alemania, Suecia, Polonia, Liechtenstein, Restatement of American Law (sólo para divorcio y derechos reales), EEUU, Inglaterra, Portugal, Francia, Bélgica.

No lo admiten: Italia, Grecia, Brasil, Egipto, Dinamarca, Holanda, Bulgaria.

No se pronuncian: Argentina y Uruguay.

 

REENVÍO EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES:

No suele ser frecuente en convenios bilaterales, pero sí más común en tratados multilaterales, donde se emplea una solución transaccional entre puntos de conexión opuestos.

 

REENVÍO EN LA DOCTRINA ARGENTINA:

A favor: Goldschmidt.

En contra: Orchanski.

 

 

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA:

La característica del DIPr es la aplicación de la ley extranjera en una relación jurídico-privada internacional. Pero esta aplicación muchas veces se produce de modo distinto a la aplicación del derecho local.

Se tiende a dar prevalencia al derecho local por sobre el derecho extranjero.

Principal manifestación de esta prevalencia: no aplicación de oficio del derecho extranjero.

 

Causas de esta “Inferioridad Procesal”:

1.- La ley extranjera emana de una soberanía a la cual no están sometidas las autoridades judiciales locales. Por lo tanto, el juez no puede ni debe obedecer el mandato de una soberanía extranjera, ni aplicar de oficio normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico extraño.

Crítica: El juez no se está sometiendo a la soberanía extranjera, sino que está cumpliendo con su propio ordenamiento jurídico, que lo obliga a juzgar aplicando la ley extranjera.

2.- El derecho extranjero es un HECHO: en la doctrina podemos observar 3 opiniones:

·   El derecho extranjero es un HECHO: por tanto, se le niega oficiosidad, y para ser aplicado se requiere que sea alegado y probado por las partes.

·   El derecho extranjero es DERECHO: por tanto, el juez debería reconocerlo y aplicarlo de oficio.

·   El derecho extranjero es un HECHO NOTORIO (Goldschmidt): si bien no es un derecho –y así se deja salvada la postura iusfilosófica-, se lo considera un hecho notorio que el juez debería conocer y, por lo tanto, aplicar de oficio. No obstante, la ley extranjera no está en un pie de igualdad con la ley local, y se admiten gradaciones que van desde la “notoriedad inmediata”, pasan por la “mediata” y la “causal”, hasta llegar a la “remota”.

Contra 2.- Tres críticas:

a)    si bien el derecho extranjero no pertenece al ordenamiento jurídico del país donde debe ser aplicado, una norma de conflicto local le otorga competencia, convirtiéndola en una regla de derecho aplicable.

b)    El ordenamiento jurídico extranjero es igual que el local. Considerar a sus productos como hechos es un error de la doctrina angloamericana (fundada en la posición de la escuela estatutaria flamenco-holandesa) originado en el ámbito procesal para obligar a las partes a probar la ley extranjera. Si bien parece razonable que las partes prueben en juicio la ley extranjera (porque el juez no tiene la obligación de conocer todas las normas existentes en el mundo), no por ello se le debe otorgar la calidad de hecho.

c)      (ver crítica basada en el silogismo: “de dos hechos no puede surgir un derecho”).

 

EN CONTRA de la posición que estima que el derecho extranjero es un derecho:

·      España, Francia, Inglaterra, Brasil, Italia.

·      Jurisprudencia Argentina: posición basada en el art. 13 Cód. Civil: el derecho extranjero es un hecho que debe ser alegado y probado.

No obstante, hay jurisprudencia distinta:

a) Caso Testai c/Pappa: “el juez puede aplicar sus propios conocimientos sobre la ley italiana.”

b) En otro caso, se entendió que era un hecho notorio que en Paraguay el Cód. Civil es igual al Cód. Argentino.

 

A FAVOR de la posición que estima que el derecho extranjero es un derecho:

Alemania, Hungría, Austria, Trats. de Mont., Cód. Panam. de Bustamante y Sirvén.

 

ART. 13 C.Civ.: el derecho extranjero es un hecho que debe ser alegado y probado.

Fuente: Story – Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa: aplicación del derecho extranjero por “cortesía internacional”. Por ello es que hay que facilitarle el trabajo al juez, y probarle todo.

 

Posiciones contrarias al Art. 13:

1.- Goldschmidt: su “teoría del uso jurídico” obliga al juez a buscar y aplicar de oficio la ley extranjera a fin de sentenciar lo más parecido a como lo haría el juez extranjero.

2.- Orchanski: el derecho extranjero es un derecho, que debe ser aplicado de oficio. El juez debe ordenar las medidas conducentes para obtener información sobre el derecho extranjero.

 

MEDIOS DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO:

·   Copia auténtica de ley.

·   Informes de agentes diplomáticos y consulares.

·   Opinión de jurisconsultos.

·   Referencias a obras de doctrina.

·   Atestación por escribano público.

·   Prueba testimoniadle abogados: esta prueba NO (porque en la Argentina no se permiten los “testigos de derecho”).

·   Prueba confesional (sólo en virtud de la autonomía de la voluntad).

 

¿QUÉ PASA SI SE ALEGA Y NO SE PRUEBA?

Varias posiciones:

Como los jueces no pueden dejar de fallar, conlleva la aplicación ex officio de la ley extranjera (por ser parte de los “principios generales del derecho” que el juez debe consultar).

Si se entiende que el derecho extranjero es un hecho: si no se prueba, el juez debe tenerlo por no probado y fallar en consecuencia (sin tener en cuenta el derecho extranjero).

Goldschmidt: el juez debe averiguar de oficio.

Jurisprudencia: a veces dijo que si no se prueba el derecho extranjero se aplica lex fori.

 

 

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.

 

(RESUMEN DE O.P.I. SEGÚN GOLDSCHMIDT –luego seguimos con Orchanski-)

La aplicación del derecho privado extranjero en Argentina se halla condicionada por la compatibilidad de aquél con nuestro Orden Público Internacional (en adelante, OPI).

 

Concepto de OPI: 2 circunstancias:

1.- Diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos derechos.

2.- El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar el derecho extranjero.

 

En la “Escuela Estatutaria Italiana” existía la 2ª circunstancia pero no la 1ª, porque todos los pueblos se unían en el catolicismo. El derecho de los pueblos infieles nunca era aplicado.

 

A la inversa, con la “Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa” se daba la 1ª circunstancia pero no la 2ª, ya que la doctrina de la comitas no reconoce una obligación de aplicar derecho extranjero.

 

Savigny (1849) estatuye nuevamente, en su 8º volumen de su libro “Sistema de Derecho Romano Actual”, la obligación de cada país de aplicar el derecho extranjero a los casos en los que éste debía ser aplicado, concibiendo a esta aplicación como un deber comunitario, en razón de que dimana de la comunidad internacional. La obligación comunitaria cesa, según Savigny, si el país extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso. Savigny no habla expresamente de “OPI” sino de “leyes rigurosamente prohibitivas” y las equipara a una institución desconocida para nuestro derecho (como puede ser la esclavitud).

 

DISCUSIÓN:

OPI = Conjunto de Disposiciones o de Principios?

1.- OPI como conjunto de disposiciones (Brocher):

La totalidad de disposiciones nacionales se dividen en 2:

Las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero llamado por nuestro DIPr. (dentro de las cuales también está el O.P. Interno).

Las que descartan el derecho extranjero, a pesar de que el DIPr interno lo declare aplicable (el OPI propiamente dicho).

Las disposiciones de OPI pueden caracterizarse como tales considerándolas en sí mismas, sin que interese lo más mínimo lo que opinan sobre el tema en ellas contemplado en otras tierras. Si, por ejemplo, al revisar nuestra legislación nos encontramos con las disposiciones sobre la legítima forzosa, debemos preguntarnos si esta reglamentación nos parece inalienable; caso afirmativo, hemos resuelto que ella debe descartar, en su caso, el derecho extranjero considerado aplicable por nuestro DIPr. Por lo tanto, concebir al OPI como un conjunto de disposiciones significa proclamar su aplicación a priori, o sea, con total independencia de lo que pudiere decir el derecho extranjero.

¿Cuál es el criterio operativo y exacto para saber qué disposiciones forman parte del OPI? Han de ser las más importantes, las que conciernen a la comunidad de manera más vital.

De ser así, todo punto de conexión iría siempre acompañado por la conexión de OPI, el cual, además, sólo aplicaría antes que en su caso el derecho extranjero (así, toda conexión tendría puntos acumulativos). Tenemos, por tanto, una acumulación desigual entre una “conexión” (o sea, indicación nominativa de un derecho, ej: normas del código sobre sucesión) y un “punto de conexión” (o sea, indicación abstracta del derecho aplicable, ej. en base al ej. anterior: “último domicilio del causante”).

2.- OPI como conjunto de principios:

Todo gira en torno al binomio: disposiciones y principios en ellas subyacentes. El OPI no está en las disposiciones, sino en los principios que inspiran a las disposiciones.

No hay que oponer OPI y OP Interno, porque falta el común denominador (para la posición 1 ambos términos tratan sobre disposiciones, de mayor o menor grado de impermeabilidad).

En DIPr, cuando hablamos de “Orden Público” nos estamos refiriendo a los principios inalienables del derecho propio. Al contrario, haciendo referencia al derecho interno, el “Orden Público” implica la pareja: derecho coactivo y derecho dispositivo.

Ej. de Principios: de la legítima forzosa de descendientes se extrae el principio de que el progenitor de una familia tiene que dejarles una parte considerable de su fortuna.

Asimismo, hay que estar a los “principios generales del derecho” (art. 16, C.C.).

Como los principios no tienen operatividad por sí solos, el procedimiento para su aplicación es el siguiente:

·   primeramente aplicamos nuestro DIPr para averiguar el derecho extranjero aplicable,

·   luego, acudimos a éste y analizamos qué solución brinda al caso (imitación provisional del derecho extranjero – correlativa con la teoría del uso jurídico-),

·   y sólo después, a posteriori, controlaremos su compatibilidad con los principios inalienables del OPI.

Como vemos, ésta es una distinción sustancial con la posición 1, que aplica a priori las disposiciones de OPI.

Al considerar al OPI como un conjunto de principios de aplicación a posteriori,  estamos considerando al OPI como una excepción, una característica negativa de la consecuencia jurídica. Por ello es que también se habla del OPI como “Cláusula de Reserva” (Zitelman).

 

 

TRATADOS DE MONTEVIDEO:

Art. 4 Prot. Adic.: “Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.” (Cláusula General de Orden Público).

Otras excepciones especiales que hacen al OPI en los T.M.:

·   Reconocimiento del matrimonio celebrado en otro país: los T.M. autorizan a cada uno de los Estados a no reconocerlo si se halla afectado por determinados impedimentos.

·   Reconocimiento de la disolución del matrimonio en otro país.

·   Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Fallos Arbitrales.

Crítica contra la admisión del Orden Público en los Tratados: si un país ratifica un convenio que le obliga en ciertos casos a aplicar el derecho de otros países, no es razonable luego permitirle que repudie la aplicación de este derecho por estimarlo escandaloso.

Contra esta Crítica: 2 respuestas:

1.- Cada país se obliga a aplicar el derecho de las demás partes contratantes no sólo tal cual es en la fecha de la ratificación, sino en cualquier momento futuro. Y, por tanto, puede cambiar. Entonces, en base a la cláusula sobre Orden Público podrá, en el futuro, no aplicar derecho que se ha convertido en una afectación al OPI.

2.- También las concepciones jurídicas del país que aduce el Orden Público pueden haber cambiado desde el momento de la ratificación hasta aquel en el que deben aplicar el derecho de otro de los países ratificantes.

 

CÓDIGO CIVIL:

Art. 14: “Las leyes extranjeras no serán aplicables [...] cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código y [...] cuando fueren de mero privilegio.” (incs. 2 y 3).

Art. 9: las incapacidades contrarias a las leyes de la naturaleza (p.ej. esclavitud) o las que revistan carácter de penales, son meramente territoriales.

Otros Artículos: 949/1206 a 1208/nota al 1792/arts. 2 y 3 ley matrimonial.

 

Cláusulas de OPI: Se dividen en:

·   Generales: Ej. art. 4 Prot. Adic. T.M.

Crítica: Peligrosa Amplitud.

·   Especiales: pormenorizan la cláusula general.

Si bien el juez lo primero que analiza es su propio OPI, al analizar el derecho extranjero a aplicar debe también analizar el OPI extranjero (según la teoría del uso jurídico).

En otros derechos, se incluye junto al OPI a la Retorción o la Reciprocidad como otras características negativas de la consecuencia jurídica. La Retorción y la Reciprocidad parten de un mismo concepto: la no aplicación de derecho extranjero, en virtud de que el Estado cuyo derecho el país se niega a aplicar, repudia a su vez la aplicación del derecho patrio. La Reciprocidad es la formulación abstracta de este concepto, mientras que la Retorción es la ejecución concreta de la reciprocidad. (v.gr.: el Congreso nacional del país X puede darle facultades al Poder Ejecutivo de X para que tome medidas de retorción contra el Estado Z que ha resuelto desconocer todo documento público de X y, en consecuencia, el Poder Ejecutivo de X puede ordenar la misma medida con los documentos originarios del país Z). El DIPr. argentino desconoce ambas instituciones.

 

Art. 14 inc. 4 C.C.: excluye la aplicación del derecho extranjero cuando las leyes argentinas, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos. Este inciso no se trata específicamente del OPI, sino que “contiene una característica especial de la consecuencia jurídica de la norma indirecta”, ya que se limita al supuesto de los negocios jurídicos y, además, se basa en otros principios jurídicos.

 

La invocación del OPI como medio para lograr la aplicación del derecho propio se ve favorecido por la siempre irrefrenable tentación de la jurisprudencia de aplicar lex fori a la mayor cantidad de casos posibles.

El OPI como conjunto de disposiciones constituye, por tanto, la panacea favorita de los tribunales.

La jurisprudencia consideró que las disposiciones sobre legítima forzosa de los descendientes son de OPI.

También consideró como infracciones al OPI:

·   Los testamentos recíprocos.

·   Los plazos de prescripción liberatoria más largos que los plazos argentinos.

 

El OPI constituye un conjunto de principios, no de disposiciones, y por ello se lo aplica a posteriori, constituyendo así una característica negativa de la consecuencia jurídica.

La noción de OPI implica la previa identificación de la ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicación si tal ley contradice los principios fundamentales que rigen la solución en el ordenamiento jurídico nacional.

El OPI tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las normas de DIPr propias.

Al ser una excepción a la aplicación del derecho extranjero, su interpretación debe ser restrictiva.

 

La Extensión del Concepto de OPI abarca 3 Instituciones:

1.- “Cláusula de Reserva” (Zitelman): toda norma de DIPr contiene expresa o tácitamente una cláusula de reserva como excepción a la regla formulada: la del OPI. Si es expresa, impone la aplicación a posteriori del OPI. Y si es tácita, el problema de si se aplica a priori o a posteriori queda sin resolver (aunque como ya lo dijimos, es a posteriori). Únicamente sería distinto si la norma de OPI dijera expresamente que se aplicará a priori. Ej. de cláusula de reserva expresa: art. 14 inc. 2.

2.- Normas de DIPr propio que expresamente se adjudican efectos extraterritoriales: son llamadas “normas rígidas expresas” o “normas expresas de OPI”.

X

 

Estas “normas rígidas” pueden distinguirse según si son:

·      Sustitutivas de las normas extranjeras: aplicación inmediata (a priori) de las normas rígidas.

·      Aditivas con respecto a ellas: si el derecho extranjero fuere más rígido que nuestro derecho debemos aplicarlo (al der. extr.) a no ser que por su severidad infringiese nuestro OPI.

3.- Principios básicos del Derecho Privado: Hay que distinguir entre:

·        “Principio” como fundamento de una norma.

·        “Principio” como base de una parte del ordenamiento jurídico.

V.Gr.: el “numerus clausus” sobre los tipos de sociedades comerciales es un principio básico de un conjunto de normas, pero no es un principio básico del ordenamiento jurídico. En consecuencia, no hay inconveniente (no es contrario al OPI argentino) en admitir sociedades de tipos desconocidos (art. 119 L. 19.550).

Los principios básicos de un ordenamiento jurídico implican su aplicación a posteriori.

 

El OPI no es:

1.- No se debe confundir normas de OPI con normas de Derecho Público (estas últimas tienen aplicación a priori y en el ámbito territorial).

2.- El OPI no es OP Interno, pues éste es el conjunto de normas de derecho privado que no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad (art. 21 C.C.) pero sí pueden ser dejadas de lado por el derecho extranjero declarado aplicable por el DIPr.

3.- Tampoco se debe extender el OPI a las normas de extranjería del derecho privado (normas directas con elementos extranjeros).

 

 

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL (SEGÚN ORCHANSKI):

Dificultad para definirlo, se opta por un “Standard Jurídico”, es decir, una directiva de interpretación que por su flexibilidad se adapta mejor al carácter eminentemente variable e impreciso del concepto.

El “Standard Jurídico” del OPI lo concibe como “un conjunto de principios inspirados en la organización del Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y las buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos fundamentales”.

 

CARACTERES DEL OPI:

1.- Autonomía: el OPI es un concepto autónomo, distinto e independiente de las normas jurídicas. El OPI no constituye una calidad adjetiva de las normas (Planiol, Ripert), ni debe confundirse con la coercibilidad o imperatividad de las normas. El OPI se asienta sobre el espíritu de algunas reglas del derecho positivo y les confiere una jerarquía superior en relación a las demás reglas jurídicas. No debe hablarse de “leyes de orden público”, ni existe la posibilidad de su enumeración apriorística. Cada ordenamiento jurídico tiene un conjunto de principios superiores que impregnan las normas y les otorgan ciertas características que las distinguen.

2.- Es esencialmente variable: según los países y los tiempos. Ningún juez puede tener en cuenta más que su propio OPI. Por tanto, el concepto de OPI es esencial y exclusivamente nacional. Asimismo, el OPI varía en el tiempo, las concepciones morales que influyen en las orientaciones jurídicas que configuran al OPI pueden cambiar con el paso del tiempo, y así, materias que antaño fueron consideradas de orden público, pueden dejar de serlo hoy, y viceversa.

3.- OPI es distinto al OP Interno: si bien ambos tienen igual fundamento, tienen distinto radio de aplicación. El OP Interno es el conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares, siendo derecho coactivo (art. 21 C.C.). En cambio, el OPI es el conjunto de principios que actúa como barrera a la aplicación de las leyes extranjeras normalmente competentes en virtud del DIPr del foro.

 

HISTORIA DEL OPI:

·    Escuela Estatutaria Italiana, s. XIII. Podemos intuir un germen de la idea de OPI en la división de Bártolo de Sassoferato de los estatutos en permisivos y prohibitivos, y de éstos en prohibitivos favorables y prohibitivos odiosos.

·    D’Argentré: Principio de territorialidad de las leyes. No se puede hablar aquí de OPI.

·    Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa: no aceptan el Orden Público por carecer del presupuesto básico para proceder a la aplicación del concepto de Orden Público: no hay obligación de aplicar el derecho extranjero (por la teoría del comitas).

·    Story y los Angloamericanos: influenciados por la Escuela Flamenco-Holandesa, formularon la doctrina de que en cada unidad política existe una “public policy”, cuyas normas reguladoras no pueden ser contradichas en los supuestos en que el juez tenga la “cortesía” de aplicar el derecho extranjero.

·    El iluminado: Savigny. Fue él el primero que introdujo la idea de OPI, pero no lo llamó así, sino “leyes rigurosamente prohibitivas”, que actuaban como excepciones a la obligación del juez de aplicar derecho extranjero. Estas excepciones eran 2:

a) Leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatorio.

b) Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el nuestro.

·   Mancini: tiene el mérito de haber formulado un concepto unitario de OPI como límite a la aplicación de derecho extranjero, pero incurrió en el error de incluir en ese concepto a todas las leyes que poseen vigencia territorial en razón de otros principios (extensión exagerada, que no daba al OPI el carácter anormal y excepcional que le atribuye Savigny, sino que la Escuela Italiana lo transformó en un instrumento de uso normal, apriorístico y desorbitado por parte del poder estatal, para eliminar en la mayoría de los casos la aplicación del derecho extranjero). –importante: relacionar con lo dicho por Goldschmidt-

Para Mancini, el OPI, en su aceptación más amplia, incluye el respeto a los principios superiores de la moral humana y social, tal como son entendidos y profesados en cada país, las buenas costumbres, los derechos primitivos inherentes a la naturaleza humana y las libertades.

Inspirados en Mancini, otros autores intentaron (en vano) hacer una categorización y enumeración de las leyes de OPI. Ej. Pillet: Normas de OPI: Leyes políticas / morales / de protección y seguridad / sobre propiedad, su organización y derechos reales / de crédito público / sobre ejecución forzosa y quiebras / fiscales / de orden y policía.

 

APLICACIÓN DEL OPI:

2 posturas:

·   A Priori. Crítica: los jueces se ven tentados a aplicar el OPI a materias que no lo son. Terminan no aplicando el derecho extranjero porque: o bien coincide con el derecho patrio y por lo tanto resulta innecesario y superfluo dada la identidad de ambas reglamentaciones; o bien el derecho extranjero es distinto del derecho patrio y debe ser eliminado a priori por nocivo (burda copia de la analogía de la leyenda del profeta Omar usada por Goldschmidt).

·   A Posteriori:

a)    consultar al DIPr del foro.

b)    consultar y analizar del derecho extranjero aplicable según el DIPr del foro.

c)      comprobar incompatibilidad entre la solución dada por el derecho extranjero y el OPI nacional.

d)    sustitución del derecho extranjero nocivo, conforme el OPI.

Por tanto, vemos que el OPI constituye un juicio de disvalor del derecho extranjero normalmente aplicable.

 

EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL OPI:

2 Efectos:

·   Efecto Negativo: no aplicación del derecho extranjero.

·   Efecto Positivo: aplicación del derecho privado del foro.

Para Goldschmidt, no se debe hablar de efectos negativos o positivos, porque siempre se producen ambos. Hay que hablar de Resultados positivos o negativos. Así, por ejemplo, si el derecho extranjero que se deja de lado negaba una facultad, por consagrar una incapacidad, y la lex fori la concede, se produce un resultado positivo del OPI. Si ocurre al revés, dando el derecho extranjero una facultad, y la ley fori la niega, se produce un resultado negativo del OPI.

 

VERDADERO PROBLEMA: una vez que se ha valorado la ley extranjera y se ha concluído que afecta al OPI, ¿qué debe hacer el juez: sustituir toda la ley extranjera aplicable por la ley material del foro, o debe aplicar la ley extranjera eliminando los elementos perjudiciales?

1.- Doctrina A Priori: Sustitución por la Lex Fori.

2.- Doctrina A Posteriori: procura no descartar totalmente la ley extranjera competente, sino que procede a “esterilizarla” mediante la sustitución de los preceptos nocivos por otros de la misma ley extranjera, pero inofensivos. Ej. clásico: Sentencia del Tribunal Supremo Alemán (1922): crédito sometido al derecho suizo, que lo consideraba imprescriptible (solución contraria al OPI alemán). Fallo: en lugar de sustituir el derecho suizo inaplicable por el derecho alemán, el tribunal aplicó el plazo de prescripción más largo contenido en el derecho suizo.

 

Importante: En cuanto al reconocimiento de derechos adquiridos, la intensidad del efecto del OPI es menor. Así, por ejemplo, aunque el matrimonio poligámico se juzgue contrario al OPI, se podrá reconocer derechos hereditarios a los hijos de esas uniones celebradas de conformidad con la ley extranjera, normalmente competente, en relación a los bienes situados en el país al que pertenece el juez.

 

JURISPRUDENCIA SOBRE OPI:

Competencia:

“La prórroga de jurisdicción o sumisión voluntaria no produce sus efectos cuando puede tener por resultado el llevar los litigios, por la sola voluntad de una o de ambas partes a una jurisdicción que favorezca situaciones o pactos contrarios al orden público imperante en el lugar donde están ligados por su domicilio, por su nacionalidad, por el acto o por cualquier otro vínculo efectivo.”

 

Ley Extranjera:

“La aplicación de la ley extranjera no puede reclamarse ni admitirse, cuando ella va contra los principios fundamentales que dominan en un país y constituye lo que se ha dado en llamar orden público. Toda vez que la aplicación de la ley extranjera conduzca a violar el orden público, el juez deberá prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no el caso en algunos de los incisos del art. 14 del Cód. Civil.”

“Cada Estado, dentro de su territorio, organiza la familia y demás instituciones fundamentales estimadas de orden público, como le parece conveniente, creando leyes más adecuadas al mejor desenvolvimiento de ellas. Pero cuando no están en juego estos intereses sociales, políticos y económicos fundamentales, ya no hay inconvenientes en que pueda ser aplicada a determinadas situaciones la ley extraña.”

 

Prescripción:

“La prescripción fundada en las conveniencias superiores de la colectividad, es de orden público en nuestra legislación. Las naciones, en sus relaciones recíprocas, han de respetar el orden público interno de las demás, dentro del territorio de éstas, lo que equivale a decir que el orden público nacional está comprendido dentro del orden público internacional.”

 

Régimen Matrimonial:

“Si los esposos que celebraron una convención matrimonial regida por la ley extranjera, se domicilian en nuestro país y en éste se decreta el divorcio, la ley argentina rige los efectos matrimoniales que, derivados del divorcio, se imponga al cónyuge culpable, desde que se trata de una materia de orden público.”

“Aunque las leyes francesas autoricen al marido para intervenir en nombre de la esposa en el juicio sucesorio del padre de ésta, y lo faculten para pedir la división de los bienes que de acuerdo con aquellas leyes caen en la comunidad conyugal, no procede admitir tal intervención si es contraria al orden público de la Rca. Argentina.”

 

Sentencia:

“El fallo extranjero, que versa sobre cuestiones de estado, es irrevocable y no ha menester del exequátur, pero siempre que a su reconocimiento no se opongan razones de orden público. En consecuencia, aunque la sentencia extranjera pueda presumirse acorde con las leyes del lugar, ello no basta para su ejecución en la República.”

 

Sucesiones:

“El régimen hereditario cae dentro de la órbita del orden público; los preceptos legales que lo organizan, no pueden pues, quedar sin efecto ni por aplicación de la ley extranjera, ni por una convención particular.”

“La condición de seguir manteniéndose viuda, impuesta en un testamento, otorgado de acuerdo con la ley italiana, es contraria a los arts. 531, 3609 y 14 del Código Civil.”