CAP. 13: FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

 

¿Por qué son importantes las Formas?

Las leyes sobre la forma de los actos constituyen un PRINCIPIO DE ORDEN, ya que interesan a la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

La Forma beneficia:

1.- Al AUTOR del acto: para prevenir el perjuicio y evitar la precipitación.

2.- A TERCEROS: que por la publicidad pueden conocer la existencia de un acto que pudiera afectar sus derechos.

3.- A la JUSTICIA: para asegurar la prueba.

4.- Al ACTO mismo: exigiendo el cumplimiento de ciertos requisitos para constatar la libertad y capacidad de los contratantes.

 

Von Ihering: "La forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad; éste la supone siempre a aquélla, porque no existe forma sin contenido, ni contenido sin forma. Para admitir la existencia de la voluntad jurídica es preciso ante todo, tener la posibilidad de su reconocimiento y ello sólo podrá obtenerse mediante su manifestación exterior."

 

Merlín, Sistema de las Formas:

1.- FORMAS HABILITANTES: Las que tornan capaces para realizar ciertos actos a algunas personas que por su estado serían incapaces de realizarlos. Ej.: venia del juez para que menores contraigan matrimonio.

2.- FORMAS INTRÍNSECAS O VISCERALES: Hacen a la esencia del Acto y sin ellas no puede existir. Ej.: consentimiento de las partes al casarse, en la compra: cosa y precio.

3.- FORMAS EXTRÍNSECAS PROBANTES O INSTRUMENTARIAS: son las solemnidades que deben reunir los actos. Ej.: ser otorgados por escritura pública.

4.- FORMAS DE EJECUCIÓN: son aquellas requeridas para que pueda cumplirse el acto jurídico. Ej.: en los contratos y juicios, copia revestida de la forma ejecutoria.

Se agregan:

5.- FORMAS DE PUBLICIDAD: son las establecidas en beneficio de los 3os. Tienen por objeto llevar a su conocimiento los actos que los interesan. Ej.:  inscripción en registros de propiedad, de los privilegios y las hipotecas.

6.- FORMAS PROCESALES: Son las que establecen el orden del proceso.

 

Críticas a la Clasificación de Merlín:

 

FORMALIDADES EXTRÍNSECAS: art. 973:

"La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la ESCRITURA del acto, la presencia de TESTIGOS, que el acto sea hecho por ESCRIBANO PÚBLICO, o con el concurso del JUEZ del lugar."

 

Para Salvat y la mayoría de la doctrina, el 973 trae una enumeración meramente enunciativa (ya que existen otras formas más).

 

La doctrina distingue a los ACTOS JURÍDICOS en:

a) Formas Solemnes (ad solemnitatem)

b) Formas Simplemente Probatorias (ad probationem)

 

ACTOS SOLEMNES: son los que no existen si la voluntad de las partes no ha sido revestida de las formas ordenadas por ley: la forma es sustancial, esencial para que el acto no sea nulo.

 

FORMAS AD PROBATIONEM: Se vinculan con la administración de justicia, ya que sirven para asegurar la prueba del acto en juicio.

 

Las Formas Solemnes también son Probatorias.

 

 

REGLA "LOCUS REGIT ACTUM".

Esta máxima literalmente significa "el lugar rige el acto".

Se plantean entonces 2 confusiones:

 

1.- Salvat: Más que de "Acto" (= todo hecho del hombre con relevancia jurídica) habría que hablar de "Instrumento" (= extensión del acto al escrito).

Los romanos ya tenían esta distinción, entre:

Así, la máxima debería decir: "Locus regit Instrumenta"

(para que quede claro que se habla de la forma, no del fondo).

 

2.- Confusión: ¿Qué lugar es el "Locus"? ¿El de Celebración? ¿El de Cumplimiento? ¿El de Perfeccionamiento?

Solución: Calandrelli:

"La ley del LUGAR DE CELEBRACIÓN del acto rige el INSTRUMENTO del mismo."

 

DISTINCIÓN IMPORTANTE:

 

 

Por tanto, sólo la Reglamentación de la Forma está sometida a la máxima "Locus Regit Actum".

 

Así, art. 1211: un contrato celebrado en el extranjero para transferir derecho reales sobre inmuebles argentinos, por ser un contrato destinado a ser cumplido en la República, se rige por la ley argentina (1209). La ley argentina es, respecto de dicho contrato, su lex causae. Ahora bien, la lex causae -en nuestro caso, la ley argentina- exige que el contrato conste en instrumento público y se presente legalizado. Por tanto, la exigencia de una determinada forma ha sido dispuesta por la ley que rige la sustancia del negocio jurídico (lex causae). Pero la reglamentación de la forma, o sea, la forma del instrumento público (= requisitos para que un determinado acto sea considerado instrumento público) queda sometida al país donde el instrumento se otorga (similar al último párrafo de la nota del 1211).

 

Tratado de Montevideo 1889: ambas cuestiones son tratadas por la lex causae.

Tratado de Montevideo 1940: distingue ambas cuestiones, regulándolas autónomamente.

 

ORIGEN:

El problema se planteó dado el intercambio comercial entre las distintas Ciudades-Estados, que tenían distintos estatutos.

Discusión doctrinaria: ¿Se aplica el derecho del lugar de celebración? ¿Del domicilio del autor? ¿Del lugar de situación de los bienes?

Siglo XIII: Comienza el predominio de la Ley de Celebración para las Formas.

En Francia, tardó mas, por la oposición del feudalismo.

Primer Caso Judicial: Testamento Ológrafo de Ciudadano Bergamasco otorgado en Venecia ante 2 testigos (suficientes para la ley veneciana pero insuficientes para el derecho romano y de Bérgamo, que imponía 7 testigos).

- ¿Es válido?

Para Bártolo y para Alberic de Rosate: sí, es válido.

- ¿Es válido en Bérgamo?

Bártolo: no opina.

Alberic: Sí, el testamento tiene extraterritorialidad.

 

Otro caso complicado se presentó al tratarse de bienes inmuebles regidos por leyes distintas: el principio de extraterritorialidad chocó aquí contra el Feudalismo y la regla del Lex Rei Sitae.

Hasta que en el S. XIV triunfó la posición de Bártolo, que establecía "el estatuto de las formas es mixto":

 

En resumen,

 

Primera Aplicación: Affaire de Pommereau.

Hechos: M. Pommereau, originario de París, y gobernador de Douai, había muerto dejando un testamento ológrafo. Los herederos y legatarios cuestionaron la validez del testamento porque había sido otorgado en Douai sin cumplir con la ley de Douai (que exige 2 testigos y la entrega del escrito a notario, vicario o cura).

Sentencia: A lugar! Nulidad del Testamento y consagración de la reglas "Locus Regit Actum".

 

FUNDAMENTO DE LA REGLA "LOCUS".

Planteo: ¿la regla "Locus" es obligatoria o facultativa?

Es decir, si una persona celebra un acto fuera de su patria está sometida forzosamente a la ley local o puede usar la forma consagrada por la ley local o puede usar la forma consagrada por la ley local o por la ley personal (nacimiento o domicilio) o bien optar por cualquier otra forma admitida por alguna legislación que tenga contacto con el negocio jurídico.

2 posiciones:

1.- Es OBLIGATORIA (Story, Buzzatti, Merlín, Calandrelli):

Para los que piensan que deriva de la sumisión temporaria del extranjero, o para los que le asignan el carácter de orden público a las leyes sobre la forma de los actos jurídicos.

Story: Existe una sumisión forzosa a las leyes que rigen las formas. Las partes extranjeras o no domiciliadas se transforman en súbditos temporarios del Estado (territorialismo extremo).

Buzzatti: La aplicación de las formas es una verdadera necesidad social.

Calandrelli: la regla "locus" está inspirada e impuesta por la necesidad y considerada por las naciones como una derivación de la soberanía territorial, que todas las naciones aceptan y respetan.

 

2.- Es FACULTATIVA (Savigny, Pillet, Aubry et Rau):

Sólo se acepta por motivos de utilidad (para protección del nacional), necesidad o sumisión voluntaria del sujeto a la ley del lugar don de se realice el acto.

Savigny: la regla "locus" tiene carácter facultativo, se aplica por razones de conveniencia (porque si las leyes son estrictas y no dan validez a determinados actos, se perjudica a los sujetos que los realizaron), pudiendo optar entre la lex loci (ley del lugar del otorgamiento) y la lex causae (ley del cumplimiento).

Pillet: ¿Qué finalidad social tienen las leyes sobre las formas? 3 intereses:

a)    Del Estado donde se hace el acto: para mantener el orden.

b)    Del Estado de donde son las partes: para que tengan validez los actos que realizan.

c)      Del Estado donde esos actos que deban apreciarse por los jueces: para tener la mejor y más fácil administración de justicia.

Según Pillet, hay que optar por la ley con un interés más cierto y directo de que se cumplan las formas: y ésta es la lex fori (ley del lugar donde se presenta la demanda). Pero como la determinación de la lex fori surge una vez trabada la litis, y las partes, al contratar, no pueden saber dónde se trabará la litis (si es que habrá litis), y por tanto, es imposible inclinarse por la lex fori. Por ello, la utilidad práctica ha hecho que se aplique la lex loci actum (excepción sugerida por la práctica por razones de utilidad).

 

Doctrina Nacional:

Art. 14 inc. 4: Excluye la aplicación de las leyes extranjeras “cuando las leyes de este código, en colisión con las extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.”

Calandrelli: se establece el carácter facultativo con opción entre lex loci y la ley argentina.

Contra Calandrelli, Vico estima que la regla locus es imperativa y el art. 14 inc. 4 es una excepción.

Salvat, Machado, Llerena y Goldschmidt establecen que la regla es facultativa, optando entre lex causae (ley que rige la sustancia del acto) y lex loci.

Importante: se habla de un carácter “facultativo atenuado”, porque las partes no pueden optar por cualquier ley para regir la forma; sino sólo entre las leyes que poseen contactos con el negocio jurídico.

No obstante, existe una excepción a este carácter facultativo: art. 159: las formas matrimoniales se rigen imperativamente por la lex loci.

 

En conclusión, si respecto de un acto jurídico, la ley argentina a la que consideramos lex causae, exige la forma ad solemnitatem, su inobservancia traerá como consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la validez la regla locus, según la cual podía prescindirse de la forma solemne en el extranjero. En cambio, si la lex causae no exige forma alguna especial y faculta a las partes a celebrar dichos actos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes, rige en toda su plenitud la máxima locus regit actum. Por último cuando no se han cumplido con las formalidades establecidas por la ley del país extranjero de la celebración del acto, pero si han observado los requisitos de forma que prescriben nuestras leyes, por aplicación del inc. 4 del art. 14, tales actos serán válidos.

 

SOLUCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO Y LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Argentina:

Art. 12: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidos por las leyes del país donde se hubieren otorgado.”

Art. 950: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaron.” Este artículo amplía la aplicación de la máxima, y está redactado de manera imperativa y con términos mucho más generales que el art. 12.

Los artículos sobre forma de la prueba de los actos confirman la consagración de la regla locus. Ej.: 81 a 86: sobre nacimiento.

Art. 159: para la validez del matrimonio: ley del lugar de celebración.

Art. 3635: permite a los argentinos testar en el extranjero conforme a la ley del país en que se hallaren. “El testamento será siempre válido, aunque el testador vuelva a la República y en cualquier época que muera.”

Ver arts. 3636 y 3638.

También confirman la regla del 950, los arts. 1180 y 1181.

Art. 1180: “La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido.”

Art. 1181: “La forma de los contratos entre ausentes, si fueran hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento.”

Art. 1182: “Lo dispuesto en cuanto a la forma de los actos jurídicos debe observarse en los contratos.”

 

Excepción a la Regla Locus: 1211 y 3129.

Art. 1211: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del estado, siempre que constare de instrumento público y se presentaren legalizados.”

Art. 3129: constitución de hipotecas sobre inmuebles situados aquí.

Art. 860 Cód. Com.: exige escritura pública e inscripción en el Registro Consular, para la transmisión de buques.

 

Instituciones de Derecho Internacional de La Haya 1898: Aceptación de la regla en el orden internacional. Con respecto a la forma “debe ser apreciada de acuerdo a la lex loci, o sea, la ley del país donde el acto se ha otorgado o pasado.”

 

Tratados de Montevideo: rechazan la regla locus, y se adhieren a la postura de Savigny (lex causae):

T.M. 1889:

Art. 32: “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.”

Art. 39: Excepción al 32 – instrumentos públicos: “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento de los contratos respectivos.”

Así, la lex loci celebrationis rige las formas del instrumento público y las formas matrimoniales.

Y la lex loci executionis rige los instrumentos privados.

 

T.M. 1940:

Art. 36: “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.”

La exigencia y la calificación de la forma dependen de la ley del lugar de ejecución, que es la ley que rige el acto jurídico en cuestión.

Las formas en sí se rigen por la regla locus regit actum.

Los medios de publicidad se rigen por la ley de cada Estado.

Así, por ejemplo: un contrato celebrado en Argentina para cumplirse en Uruguay, la ley uruguaya decidirá si el acto debe revestir determinada formalidad, pero las formas se rigen por las leyes del lugar de celebración, o sea, la ley argentina.

 

Jurisprudencia Ilustrativa:

“El poder conferido en el exterior y autorizado por notario se presume conforme a la ley del lugar de otorgamiento y basta para acreditar la «personería del mandatario». Hay presunción iuris tantum de que las actas notariales extranjeras cumplen con sus legislaciones respectivas.”