PRIMERÍSIMA PARTE DE DIPr., según Arcagni. (de su artículo “Contratos Internacionales”)

 

El DIPr se encarga del derecho que va a reglar situaciones en las cuales está en juego más de una soberanía estatal.

Busca principios comunes de la jurisdicción internacional que por falta de centralización de funciones de la esfera estatal (= Kelsen) recae en jueces nacionales.

 

AXIOMAS DEL DIPr:

1.- Es de la esencia del DIPr, la aplicación de un derecho extranjero por un juez nacional.

2.- Todo juez aplica necesaria e ineludiblemente su propio sistema de DIPr.

También hay que destacar los esfuerzos realizados por los estados en el ámbito internacional, a fin de armonizar las normas de DIPr.

 

DIPr: disciplina que se encarga de solucionar todos los casos iusprivatistas con elementos extranjeros relevantes.

Para tal fin, se dictan normas con especiales características: normas “indirectas” (porque no resuelven directamente el caso, sino que sólo se limitan a indicar qué derecho lo resolverá) o también llamadas “de conflicto” (porque el caso iusprivatista internacional implica en sí mismo un conflicto de leyes).

Las normas indirectas tienen una estructura especial, dividiéndose en:

·              Tipo Legal: individualización de las circunstancias fácticas que rodean el caso y lo colocan dentro de un campo del derecho.

·              Consecuencia Jurídica: Contiene el Punto de Conexión: instrumento mediante el cual se envía a un orden jurídico determinado.

 

Normas de DIPr:

1.                                    Normas Indirectas o de Conflicto.

2.                                    Normas Materiales: “disposiciones que reglan directamente las relaciones en cuestión, en lugar de designar un derecho estatal a esos efectos” (Batiffol).

3.                                    Normas de Orden Social (o “de Policía” o “de Aplicación Inmediata”): asimilan la relación internacional a una relación interna y aplican directa e inmediatamente el derecho propio, impidiendo la aplicación de cualquier derecho extranjero para proteger la función económico-social del país requerido.

4.                                    Derecho Convencional: tratados entre países. 2 tipos:

·                                                        Tratados que unifican normas indirectas para obtener reglas de DIPr.

·                                                        Derecho Convencional Material: proceden a regular completamente el caso, dándole soluciones materiales.

 

 

 

INTRO (ORCHANSKI)

 

El DIPR. regula las relaciones jurídicas con elementos extranjeros.

 

OBJETO DEL DIPR.: determinar qué ordenamiento jurídico es competente para regir las relaciones internacionales, cuando dos o más ordenamientos jurídicos nacionales reclaman simultáneamente su vigencia sobre un caso.

 

RELACIÓN JURÍDICO-PRIVADA INTERNACIONAL: es una situación jurídica donde existe un elemento extranjero. 2 criterios para distinguir las relaciones jurídicas-privadas nacionales e internacionales:

Ej.: Capacidad de las personas físicas: DIPR argentino dice "se rige por la ley del lugar de domicilio". Así, una compraventa entre un argentino y un español (ambos domiciliados aquí) se rige, en cuanto a la capacidad, por la ley argentina. Según el criterio teórico, la relación sería internacional (porque una de las personas es extranjera), pero según el criterio positivo es nacional, ya que el sistema de DIPR argentino estima que la nacionalidad española es un elemento neutro en este caso. Es el sistema de DIPR argentino el que dice qué casos son nacionales y cuáles son extranjeros.

 

 

FIN DEL DIPR: Realizar la justicia dentro de la comunidad internacional con respeto al elemento extranjero.

Las relaciones jurídico privadas y los elementos extranjeros son sometidos en cada uno de sus aspectos al derecho privado extranjero (que se exterioriza, para ser aplicado en el territorio nacional y por jueces nacionales) con el cual aparecen conectadas.

 

 

MÉTODOS DE REGULACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICO-PRIVADAS INTERNACIONALES:

1.- MÉTODO TERRITORIALISTA: Concepto rígido: se aplica el derecho privado nacional. Es un concepto material, no el formal del art. 1º del C.Civ. (Este método resulta inadmisible).

 

2.- MÉTODO INDIRECTO: Más acorde: somete la relación jurídico-privada internacional al derecho privado con el cual posee la conexión más íntima. Para ello se vale de una NORMA INDIRECTA o NORMA DE REMISIÓN, la que se caracteriza por no contener la solución al caso planteado, sino que simplemente se encarga de señalar qué derecho privado interno de un país es el que en definitiva resolverá el caso.

El MÉTODO INDIRECTO además es ANALÍTICO, porque separa dentro de cada relación jurídica privada internacional los distintos aspectos que la integran.

Además, es un método ANALÓGICO, porque acude por analogía al cuadro de categorías del Cód. Civil (aplicación hecha por primera vez por Savigny en 1849 en su "Sistema de Derecho Romano Actual").

 

3.- MÉTODO DIRECTO MATERIAL: Así como todas las sociedades elaboran sus propios derechos para satisfacer las necesidades propias, la sociedad internacional debe dictarse igualmente un derecho privado internacional adecuado a las necesidades internacionales (Quintín Alfonsín). Por tanto, se reclama la celebración de Tratados Internacionales (que serían Derecho Privado Internacional) con soluciones directas para casos internacionales, con normas materiales y con regulación directa.

 

 

CONTENIDO DEL DIPR:

Cuestión Central: El DIPR resuelve conflictos de leyes en el espacio.

Según distintas doctrinas, las cuestiones centrales son diversas:

1.- DOCTRINA CONTINENTAL EUROPEA (o Tripartita Latina): esta doctrina agrega 2 cuestiones más (además de la anteriormente citada): 1.- nacionalidad, y 2.- condición jurídica de los extranjeros. Para esta doctrina, toda cuestión de DIPR implica un problema de nacionalidad (es tomada como punto de conexión esencial) o de condición jurídica de los extranjeros.

Crítica: Hay muchos casos donde no se observa nacionalidad (ej.: discusión sobre la calidad de cosa mueble o inmueble de un bien) o sin extranjería (ej.: cuando el elemento personal es nacional pero hay otros elementos extranjeros).

En Argentina, esta doctrina no se aplica, ya que el art. 20 de la CN equipara en derecho a los extranjeros con los nacionales. Y además, el DIPR argentino utiliza generalmente al DOMICILIO y no la nacionalidad como punto de conexión (arts. 6 y 7 Cód. Civ. y art. 1º Trat. De Der. Civ. de Montevideo).

 

2.- SISTEMA INGLÉS: 3 cuestiones:

a)    Determinación de la jurisdicción: "¿posee una corte inglesa jurisdicción para decidir?"

b)    Elección de la ley competente: "¿conforme a qué sistema legal hay que resolver el caso?"

c)      Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras: "¿según qué criterio las cortes inglesas decidirán que las sentencias extranjeras serán reconocidas o ejecutadas en Inglaterra?"

De éstas, las más importantes son las relativas a la JURISDICCIÓN y al CONFLICTO DE LEYES. De allí que la doctrina anglosajona sea llamada Bipartita. La decisión sobre cada una de las cuestiones es independiente de las otras.

 

3.- SISTEMA GERMÁNICO: Sólo existe un CONFLICTO DE LEYES, ya que la cuestión sobre la jurisdicción también es un conflicto de leyes (pues la jurisdicción es una atribución legal). 2 categorías:

a)    Conflicto entre leyes de distintos países: conflicto internacional.

b)    Conflicto entre leyes internas de un mismo Estado: lo resuelve la autoridad central.

 

 

NATURALEZA DEL DIPR.

2 posturas:

1.- NACIONALISTA: "El DIPR es parte del OJ nacional, que emana de la voluntad del Estado".

2.- INTERNACIONALISTA: "El DIPR es parte del OJ internacional, y los Estados están obligados, en virtud de la comunidad jurídica que existe entre ellos, a adoptar sistemas resolutorios de conflictos que garanticen el respeto al elemento extranjero."

 

(Como se puede observar, estas posturas llevan implícita la discusión del derecho internacional entre Dualismo y Monismo)

A favor de la postura internacionalista hay que decir que los tribunales internacionales sólo aplican Derecho Privado Internacional, y sus fallos llenan lagunas del Derecho Internacional. Para los nacionalistas, no hay lagunas de DIPR ya que lo no previsto cae en el ámbito de la lex fori.

Casi no hay posiciones intermedias, porque al ser apuradas, indefectiblemente tienden a caer en alguna de las dos posiciones.

La autora es internacionalista. Pero en Argentina se exhibe un Monismo Nacional Moderado, teniendo por cabeza a la C.N. (aunque cambió en 1994).

 

 

¿LAS NORMAS DE DIPR SON PÚBLICAS O PRIVADAS?

3 posturas:

1.- CARÁCTER PÚBLICO: lo  sostienen los que entienden que en los casos de DIPR hay conflicto de soberanías y los que conciben a la norma de DIPR como generadora de reglas de derecho (TEORÍA DE LA INCORPORACIÓN). Así se pronuncia la doctrina francesa.

2.- CARÁCTER MIXTO: Son públicas o privadas según a qué cuerpo codificado es agregada la norma de DIPR (ej.: si se agrega al Cód. de Comercio será privada y si se agrega al Cód. Procesal será pública).

3.- CARÁCTER PRIVADO: El DIPR es derecho privado en su proyección internacional, por tanto sus normas son privadas.

 

 

FUENTES DEL DIPR EN GRAL. Y DEL DIPR ARGENTINO EN PARTICULAR.

Varias Calificaciones:

1.- FUENTES INSPIRADORAS: Story/Savigny/Freitas.

 

2.- FUENTES GENERADORAS (de donde emanan las reglas jurídicas del DIPR):

a)    Normas escritas del Der. Interno (Cód. Civ./Ley de Matrim./Ley de Soc./Ley de Concursos/Ley de Prop. Intel./Ley de Marcas y Nombres/Ley de Patentes/Cód. Aeronáut./Decr-Ley de Cheques).

b)    Tratados Internacionales.

c)      Costumbres Locales (no las costumbres internacionales, salvo cuando son la inspiración de las relaciones comerciales).

 

3.- FUENTES DE CARÁCTER INTERPRETATIVO: Jurisprudencia/Doctrina.

 

TRATADOS INTERNACIONALES:

1.- INCORPORACIÓN: según distintas teorías: para el dualismo, se requiere recepción y nacionalización del tratado. Para el monismo, el derecho internacional se incorpora automáticamente al derecho interno por la aprobación y ratificación.

2. JERARQUÍA: Según la CN algunos tratados tienen rango constitucional, y los demás tienen rango supra-legal.

3.- VIGENCIA: (ya lo estudiaste en Constitucional, así que refrescá la memoria!)

4.- INTERPRETACIÓN: Por los tribunales nacionales, adecuándose al espíritu de las partes al momento de celebración de los tratados.

5.- SISTEMA ARGENTINO Y LA JURISPRUDENCIA: art. 31 "...los tratados... son ley suprema de la Nación". Art. 75 "el PLN aprueba los tratados". Si el tratado no es contrario a la CN, debe tener eficacia directa e inmediata. Son "autoejecutorios", se bastan a sí mismos sin necesidad de leyes que los reglamenten.

 

TRATADOS DE MONTEVIDEO: 1880 y 1940. No son tratados universales, sino sólo comunes. Principios Básicos:

 

PERSONAS FÍSICAS: Ley del domicilio.

 

PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS: sistema de extraterritorialidad parcial.

 

ACTOS JURÍDICOS (CONTRATOS): ley del lugar de cumplimiento.

 

BIENES: ley del lugar donde existen (lex rei sitae).

 

SUCESIONES:  principio de fraccionamiento en su forma pura.

 

MATRIMONIO:

· Validez: Lugar de celebración.

· Derechos y Deberes emergentes: ley del domicilio conyugal.

· Régimen Matrimonial: ley del primer domicilio matrimonial.

 

COMERCIANTES Y SOCIEDADES COMERCIALES: ley del domicilio comercial (= asiento principal de los negocios).

 

QUIEBRAS: extraterritorialidad del estado de fallido. Sistema de unidad mitigado por preferencias nacionales.

 

LETRA DE CAMBIO Y DEMÁS PAPELES A LA ORDEN: la forma y las obligaciones emergentes se rigen por la ley del estado don de se gira/endosa/acepta/avala, etc.

 

RECEPCIÓN DE LA TEORÍA DEL "FAVOR NEGOTII".

 

PROTOCOLOS ADICIONALES:

Art. 1º: Es indiferente la nacionalidad de las personas involucradas (a favor del principio de domicilio).

Art. 2: Principio de Oficiosidad en la aplicación de las leyes de los Estados Contratantes (deroga el art. 13 del Cód. Civ. sobre el principio dispositivo).

Art. 3: Igualación del derecho extranjero al nacional (se admiten los mismos recursos procesales que tienen las leyes nacionales).

Art. 4: Excepción de Orden Público Internacional.

 

 

HISTORIA DEL DIPR.

 

El DIPR no se origina en Roma.

ROMA: no conoce la aplicación del derecho extranjero. Sólo hay un derecho propio aplicable a los extranjeros (IUS GENTIUM).

Año 212: el Emperador Antonino Caracalla hace ciudadanos a todos los habitantes del Imperio (criterio territorialista).

Invasiones Bárbaras: siglo V: se pasó del territorialismo al personalismo (= cada hombre estaba sometido a las costumbres del grupo étnico al que pertenecía).

Graves Inconvenientes:

1.- No regula las relaciones entre dos hombres de distintos grupos étnicos. Solución: se elegía una de las leyes para regir el conflicto.

2.- Debido a la mezcla de razas se hizo difícil determinar la etnia. Solución: "Professio Iuris": cada hombre declaraba su origen (y por ende su ley). Esto dio lugar a mucha confusión y fraude.

 

 

DOCTRINAS ESTATUTARIAS: s. XIII a XVIII

= Conjunto de reglas elaboradas por juristas de distintos países para resolver los problemas que planteaban los Estatutos (ordenamientos jurídicos de la época).

4 Escuelas Estatutarias:

1.- Escuela Italiana (s. XIII a XV).

2.- Escuela Francesa (s. XVI).

3.- Escuela Flamenco-Holandesa (s. XVII y XVIII)

4.- Segunda Escuela Francesa (s. XVIII) -terminó cuando se codificó todo y no hubo más conflictos con los estatutos, y luego llegó Savigny, quien en 1848 abandonó el método estatutario y comenzó a utilizar como punto de partida a la "relación jurídica".

 

 

1.- ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA: s. XIII a XV.

Esta escuela se originó en Lombardía en el s. XIII por 3 circunstancias:

1.- Autonomía legislativa de las ciudades lombardas (estatutos propios para cada ciudad).

2.- Intenso tráfico comercial con una complicada red de relaciones jurídico-privadas intercomunales.

3.- Renacimiento del estudio del derecho romano (postglosadores, comentaristas de las glosas).

En 1228, Acursio señaló en su Glosa el caso de un boloñés que contrata en Módena, y estima que "no debe ser juzgado según los estatutos de Módena, a los que no está sujeto" (ya que el estatuto sólo obliga a los súbditos). Desde allí, se acepta que la GLOSA DE ACURSIO es donde por primera vez se admite la extraterritorialidad de un estatuto personal: Nacimiento del DIPR.

Bártolo de Sassoferrato: máximo representante de la escuela estatutaria italiana. Su mérito está en haber reunido y sistematizado las soluciones de sus predecesores.

Según Bártolito, los estatutos se clasifican en:

 

Los estatutos personales permisivos tienen aplicación extraterritorial (ej.: los que dan capacidad para testar).

Los estatutos personales prohibitivos favorables también tienen aplicación extraterritorial (ej.: los que establecen la incapacidad para testar de los dementes -son normas declaradas a favor del individuo-).

Pero en los estatutos personales prohibitivos odiosos no se admite la extraterritorialidad (ej.: incapacidad de los judíos para adquirir bienes).

 

Reglas de DIPR según Bártolo:

1.- Contratos:

a) Efectos directos o naturales (ej.: pago, entrega): lex fori.

b) Efectos indirectos (ej.: mora, evicción): lex loci executionis y subsidiariamente la lex fori.

2.- Testamentos:

3.- Delitos: lex fori.

4.- Sucesión: análisis del estatuto inglés de primogenitura. Bártolo reconoce que no sabe si se trata de una institución personal o real. Si fuera personal, las prescripciones del estatuto tiene aplicación extraterritorial. Si fuera real, habría sólo una aplicación territorial.

 

 

2.- ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA: (s. XVI).

Hasta el siglo XVI Francia no tuvo mayores problemas de DIPR. Porque en el norte prevalecían las costumbres y el territorialismo material, y en el sur el derecho romano.

Circunstancias que llevaron al cambio:

 

Característica Esencial: Extraterritorialismo de los Estatutos (esto también sirvió como un instrumento de la monarquía contra los señores feudales que aún subsistían en Francia).

 

Debate Dumoulin vs. D'Argentré (Internacionalismo vs. Localismo).

 

CHARLES DUMOULIN:

Procura ampliar los estatutos personales, en orden a ampliar la extraterritorialidad.

Concepción original: Teoría de la Autonomía de la Voluntad (aplicable al fondo de los contratos): implica que el juez debe aplicar el estatuto que las partes expresa, tácita o presuntamente han elegido.

Los delitos, deben ser juzgados según la ley del lugar donde se delinquió.

Caso interesante: Restitución de la dote: Dumoulin critica la solución de aplicarle el último domicilio conyugal, porque podría favorecer al marido que, mediante un cambio de domicilio, buscase adquirir mayores derechos sobre la dote. Como vemos, este comentario es el germen de la noción de Fraude a la Ley.

 

BERTRAND D'ARGENTRÉ:

Partidario del Feudalismo y contrario a la extraterritorialidad de los estatutos.

"Todas las costumbres son reales": aplica un territorialismo estricto sobre las personas, los bienes y los actos.

Ejemplos de Estatutos Extraterritoriales:

 

 

3.- ESCUELA ESTATUTARIA FLAMENCO-HOLANDESA: s. XVII

Territorialismo y Chauvinismo Político.

Representantes: Burgundus/Rodemburg/Voet/Huber.

Axiomas:

a) Ley de cada Estado: sólo vigente en su territorio y sobre sus súbditos.

b) Súbdito: todo individuo que se encuentra en el territorio.

c) Excepcionalmente, las autoridades pueden admitir la extraterritorialidad, si la ley extranjera no afecta el poder del Estado y los derechos de los súbditos.

 

Lo más importante: La aplicación del derecho extranjero surge como una NECESSITAS FACTI (necesidad en los hechos): dos interpretaciones:

a)    La aplicación del derecho extranjero es un acto de CORTESÍA INTERNACIONAL, y de Benevolencia (arbitraria) por parte del juez. -Esta posición tuvo una esencial influencia en el mundo anglosajón-.

b)    La aplicación del derecho extranjero es un ACTO DE HUMANIDAD y EQUIDAD, en pos del INTERÉS COMÚN DE LOS PUEBLOS.

 

4.- SEGUNDA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA: s. XVIII

Renacimiento del interés por las "cuestiones mixtas" (casos con distintas legislaciones).

Esta escuela no se caracteriza por su originalidad, sino por su sistematización de la cuestión.

Autores:

·   BOHUIER: Amplía los Estatutos Personales ("ante la dura, el estatuto es personal"). Acepta la eficacia extraterritorial de las convicciones (similar a la posición de Dumoulin).

·   BOULLENOIS: Territorialista (similar pensamiento que D'Argentré y Rodemburg).

·   FROLAND:  En el ámbito de vigencia de las leyes debe prevalecer el carácter personal.

 

Con la codificación se unificó el derecho y desaparecieron así los conflictos entre las distintas legislaciones. No obstante, en algunas regiones de Alemania, que no se adhirieron al movimiento de la codificación (gracias Savigny), subsistieron los problemas, ya que se aplicaba el derecho romano actualizado y el derecho consuetudinario germano.

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SAVIGNY (1779-1861)

"Sistema de Derecho Romano Actual"

Axiomas Principales:

1.- Existe una COMUNIDAD DE DERECHO INTERNACIONAL: El reconocimiento y la aplicación del derecho extranjero es un DEBER INTERNACIONAL. Un país, en virtud de su soberanía, podría establecer que sus jueces sólo apliquen derecho local sin importarle el derecho extranjero pero esta conducta no se ve en ningún ordenamiento jurídico ni debería existir. Se debe tender a la reciprocidad en la apreciación de las relaciones jurídicas, estableciendo una igualdad entre nacionales y extranjeros ante la justicia. Esto es así porque existe una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos, y la aplicación del derecho extranjero no debe considerarse como un efecto de la pura benevolencia, de un acto de voluntad arbitraria (contrariamente a la Escuela Flamenco-Holandesa), sino más bien como un desenvolvimiento del propio derecho, que recepta el derecho extranjero como una muestra de respeto al elemento extranjero y al ordenamiento jurídico extranjero que lo ampara.

2.- CLASIFICACIÓN DE LAS RELACIONES DE DERECHO y el ASIENTO JURÍDICO de cada una de ellas: Para cada RELACIÓN JURÍDICA hay que determinar el DERECHO MÁS CONFORME con la NATURALEZA PROPIA y ESENCIAL DE LA RELACIÓN.

 

 

3.- EXCEPCIONES A LA COMUNIDAD DE DERECHO: (luego llamado Orden Público Internacional): Según lo dicho en 1), el juez debe aplicar el derecho vigente en el lugar de asiento de cada relación jurídica, sin importar si es derecho nacional o extranjero. Sin embargo, Savigny plantea 2 excepciones:

  1. Leyes de una Naturaleza Positiva rigurosamente obligatoria: leyes que tienen por base un motivo moral (v.gr. "prohibir la poligamia") o un motivo de interés general (v.gr. "restringir la adquisición de propiedad a los judíos").
  2. Instituciones de un Estado Extranjero no reconocidas por el nuestro (v.gr. esclavitud, muerte civil).

En estos casos, el juez debe aplicar SÓLO DERECHO NACIONAL, aunque el principio exigiera la aplicación de derecho extranjero.

Así, Savigny trata por primera vez el ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL, como límite a la Aplicación del Derecho Extranjero, normalmente explicable.

 

MANCINI: Sistema de la Nacionalidad.

1804: Còde Napoleón:

Cambia el punto de conexión DOMICILIO x NACIONALIDAD, para el Estado y la Capacidad de las Personas.

Luego, este cambio fue adoptado por España, Italia, Bélgica y Austria.

Mancini intentó dar un FUNDAMENTO para este SISTEMA DE NACIONALIDAD. Su desarrollo teórico puede resumirse así: según el derecho de gentes, ningún país tiene un poder absoluto que lo lleve a rehusar la aplicación en su territorio del derecho extranjero. La aplicación de estas leyes extranjeras no se funda en el "comitas gentium" (la mera cortesía) o la utilidad recíproca, sino en un auténtico DEBER INTERNACIONAL. Todas las naciones debieran aplicar reglas idénticas, prescribiendo su aplicación en el ámbito interno. La única solución sería dictar varios tratados internacionales. Pero los tratados adolecen de una falta de coordinación y sistema, y se inspiran más en conveniencias que en la justicia. Por ello, Mancini intenta exponer un sistema que analice los Principios del DIPr., para que luego sean volcados en tratados. Este sistema luego fue fuente de inspiración de los Tratados de La Haya.

FUNDAMENTO DE LA NACIONALIDAD: La nacionalidad de un pueblo tiene como raíz la libertad individual, que es esencial para lograr la manifestación de las cualidades, costumbres, necesidades, tendencias y usos propios de cada nacionalidad.

 

ASÍ COMO EL HOMBRE RECLAMA DE SU ESTADO, POR EL DERECHO DE LIBERTAD, EL RESPETO A SU PATRIMONIO; DE IGUAL MODO, PUEDE RECLAMAR DE OTROS ESTADOS, EN BASE AL PRINCIPIO DE LA NACIONALIDAD, QUE LE BRINDEN IGUAL RESPETO.

 

Este derecho del hombre tiene dos partes:

1.- Parte Necesaria: sobre su

·        Capacidad

·        Estado

·        Relaciones de Familia

·        Sucesión

(se rigen sólo por la ley de la nacionalidad)

2.- Parte Voluntaria sobre su/s:

·        Obligaciones

·        Contratos

·        Patrimonio

·        Otros actos que no ofenden a terceros.

El hombre puede elegir regirse por otras leyes distintas a la de su nacionalidad.

 

 En resumen, el hombre, por el principio de la nacionalidad, exige respeto de los estados extranjeros; pero los estados extranjeros, por el principio de independencia política, pueden prohibir toda infracción a su derecho público y a su orden jurídico. Mancini confunde el límite de Orden Público con el Derecho Público.

Asimismo, hay que destacar que existe un FUNDAMENTO FÁCTICO para aceptar la Nacionalidad: Mancini era un político que buscaba la unificación italiana y que, como Italia es un país de emigración, la tesis de la nacionalidad le servía a los intereses nacionales al ampliar el ámbito de competencia de la ley italiana más allá de su territorio, no así a los países como la Argentina, país de inmigrantes.

 

 

HISTORIA DEL DIPr. (Segunda Parte):

 

INGLATERRA y el MUNDO ANGLOSAJÓN:

No tuvo muchos problemas sobre la aplicación del derecho extranjero hasta el siglo XVII. Sólo se preocupaban por indagar cuál es el juez competente (que aplicaba sólo su lex fori).

1603: Primeros problemas: aplicación de la ley escocesa en Inglaterra.

1752: Caso Scrimshire vs. Scrimshire: Las Cortes expresan su "buena voluntad" para "tomar en consideración" las sentencias extranjeras.

El sistema del COMMON LAW tampoco ayudaba mucho, pues hay mucha flexibilidad e incoherencia.

Influencias de la ESCUELA FLAMENCO-HOLANDESA en Inglaterra: Territorialismo y Soberanía (algo que a los garcas ingleses les encanta).

 

 

JOSEPH STORY (1779-1845):

Juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos.

Realizó un análisis del derecho de los Estados Unidos e Inglaterra sobre los conflictos de DIPr que se habían presentado, buscando extraer de las decisiones judiciales los Principios Generales que inspiraron la solución a los conflictos de leyes.

No procuró crear un sistema (creía que "las distinciones teóricas sólo servían para provocar discusiones inútiles", y que "sus sutilezas metafísicas embrollan, si no confunden, al investigador").

Se basó en la TEORÍA DE LA CORTESÍA INTERNACIONAL (= Inglaterra).

Reglas Principales:

·   Estas Reglas son parte del Derecho Nacional.

·   Derecho Extranjero es un HECHO (esto fue tomado por Vélez en el Código Civil), cuya aplicación se funda en la CORTESÍA INTERNACIONAL.

·   Estado y Capacidad: se rigen por el Lugar de Domicilio (con excepciones).

·   Bienes Muebles: Domicilio del Propietario.

·   Contratos: Ley de Celebración, exc. voluntad expresa de las partes.

·   Formas Matrimoniales y Capacidad para Casarse: Lugar de Celebración.

·   Sucesión Inmuebles: Lex Rei Sitae.

·   Sucesión Muebles: Último Domicilio del Causante.

 

Story fue una de las influencias más grandes de Vélez.

 

 

DICEY: "Theory of Vested Rights"

La Teoría de la Cortesía dejó paso a la Teoría de los "VESTED RIGHTS" o "Derechos Revestidos".

Propósito de Dicey: Formular los principios generales que regulan el DIPr. en Inglaterra.

Punto de Partida: CONCEPCIÓN TERRITORIALISTA ESTRICTA: "Juez inglés aplica su propia ley".

Lo primero que resuelve el juez es SU PROPIA COMPETENCIA. Si es competente, APLICA SU LEY.

Leyes Extranjeras: se aplican sólo indirectamente.

Derechos Subjetivos Extranjeros: sólo son eficaces y reconocidos si han sido "DEBIDAMENTE ADQUIRIDOS" bajo el imperio de la ley extranjera.

Para que un derecho esa "debidamente adquirido":

No debe exceptuarse por:

 

Críticas a la Teoría de los Vested Rights:

1.  La Teoría supone la existencia de "sentencia extranjera" que genere el derecho invocado. La competencia para el dictado de esta norma debe estar dada por las leyes inglesas (no las extranjeras, como ocurre en realidad).

2.  Como la "legitimidad" depende de las leyes inglesas, el derecho estaría naciendo de la ley inglesa, no del ordenamiento jurídico extranjera.

3.  No se responde a las situaciones jurídicas aún no constituídas.

 

 

BEALE (Univ. Harvard, 1935):

Profundiza la Teoría de los "Vested Rights" con elementos del positivismo kelseniano.

Todo Derecho nace de la Ley. La Ley debe ser Competente (con poder para crear los derechos y que generen sus efectos propios).

La única Ley Competente es la LEY DEL TERRITORIO.

Una vez que un derecho nace bajo el imperio de una ley competente: DEBE SER RECONOCIDO EN TODAS PARTES.

Pero el "Reconocimiento de su Existencia" no significa necesariamente la "Producción de los Efectos Jurídicos Propios" del Derecho.

Así, la Ley Extranjera y los Derechos que de ella nacen son un HECHO DESCONOCIDO, pero que puede ser probado.

Por lo tanto, los Derechos Subjetivos son RE-CREADOS según las Reglas Nacionales (para resolver los conflictos en el territorio nacional).

 

Rechazo de la Teoría de la "Comitas Gentium": No existe "Cortesía" alguna porque las reglas para resolver conflictos son Nacionales, y los jueces:

·   No pueden dejar de cumplirlas.

·   No tienen ningún Deber para con otro país.

 

Excepciones al Reconocimiento de los Efectos de los Derechos Extranjeros:

Cuando los efectos sean:

Contrarios a la "Moralidad Local".

Reconocen "Estados Penales Desconocidos" (ej.: esclavitud).

Contrarios a la Ley Nacional sobre Hechos Ilícitos ("Torts") que generen una compensación.

 

Importante: El ORDEN PÚBLICO en el Common Law NO ES TOMADO COMO UNA EXCEPCIÓN frente a la obligación jurídica del Estado de aplicar la ley extranjera, porque TAL OBLIGACIÓN NO EXISTE. (Territorialismo Extremo).

 

 

LORENZEN (Univ. Yale):

Punto similar a Beale: El Estado no debe reconocer la vigencia de ninguna ley extranjera dentro de su territorio.

Pero se distingue drásticamente de Beale, al establecer que el Estado ni siquiera debe reconocer los derechos adquiridos.

Sólo existen los derechos adquiridos según la ley local.

No obstante ello, Lorenzen soluciona todo recurriendo al principio "Judge Made Law" ("the judges make the law"), y así, en los casos con elementos extranjeros, los jueces crean "ex profeso" una norma similar en todo a la ley extranjera cuya aplicación directa está vedada. (es decir, en principio, parecería ser que Lorenzen es ultraterritorialista, pero luego ofrece una visión que soluciona cualquier problema).

Así, los derechos originarios en el extranjero cobran validez (aún sin ser reconocidos expresamente por la justicia) ya que se "posee un derecho porque, si se acudiera ante un juez, su fallo sería favorable a su reconocimiento y validez".

Por tanto, se cumple con las dos partes: se sigue siendo territorialista, y se reconocen y se aplican las leyes y derechos originados en el extranjero.

 

Para Beale: El juez utiliza las Reglas Nacionales para recrear los derechos subjetivos.

Para Lorenzen: El juez recrea el Derecho Objetivo Extranjero para obtener un Derecho Nacional del que surge el Derecho Subjetivo (Derecho Nacional que es un reflejo del Derecho Extranjero).

 

THE RESTATEMENT OF THE CONFLICTS OF THE LAW (American Law Institute):

Este cuerpo de normas sobre DIPr, fue creado por Beale.

625 Artículos. Un verdadero Código. Sin vigencia legal. Obra de Consulta.

Incorpora la Teoría de los Vested Rights (pero no está formulado expresamente).

Este Restatement es apoyado por Harvard y criticado por Yale. La crítica se basa en que este "catecismo jurídico" atenta contra el juez y su función (la jurisprudencia es esencialmente mudable y flexible, y no debe atarse al cumplimiento de ningún cuerpo legal).

No obstante, el Restatement reconoce estos caracteres de la jurisprudencia, y en la práctica es muy consultado.

 

DOCTRINAS ITALIANAS DE LA INCORPORACIÓN.

Tesis dualista sobre Derecho Interno - Derecho Extranjero.

Normas de DIPr son Normas de Derecho Interno.

El Derecho Extranjero es un DERECHO, no un hecho, de aplicación ex officio.

El valor de una Norma está dada de acuerdo con reglas que en su ordenamiento regulan el nacimiento y efecto de las normas.

Efecto del DIPr: Incorpora las Normas Extranjeras al Ordenamiento Jurídico Local, dándoles valor jurídico.

DIPr: Norma Indirecta de Importación: Con un ESPACIO EN BLANCO, que se llena incorporando a la ley extranjera.

2 Corrientes:

1.    INCORPORACIÓN MATERIAL: El Derecho Extranjero, al incorporarse, se nacionaliza, generando una norma nacional igual a la extranjera (solución similar a Lorenzen y su "judge made law").

2.    INCORPORACIÓN FORMAL: El Derecho Extranjero se incorpora formalmente sin perder su condición de extranjero.

 

Esta distinción conlleva efectos importantes, en los siguientes temas:

CALIFICACIÓN:

·   Incorporación Material: Las calificaciones las da la Lex Fori.

·   Incorporación Formal: Las calificaciones las sigue dando la Lex Causae.

INTERPRETACIÓN:

·   Incorporación Material: Hay desvinculación de la interpretación que de la norma se hace en el extranjero.

·   Incorporación Formal: Se acepta la interpretación vinculada con el país al cual pertenece el derecho importado.

 

 

GOLDSCHMIDT "TEORÍA DEL USO JURÍDICO"

Puntos de Partida:

Estatutos (Estatutarios)

Relación Jurídica (Savigny)

Concepción Normológica (Goldschmidt)

 

La Concepción Normológica es el ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA FORMAL de la norma.

Toda norma tiene 2 partes:

 

Ej.:

Los bienes muebles de situación permanente...

(tipo legal)

...se rigen por la ley del lugar de su situación.

(consecuencia jurídica)

 

(En este caso, el "lugar de su situación" es el punto de conexión)

Característica Esencial de la Norma Indirecta: La Consecuencia Jurídica no ofrece la solución de la situación descripta, sino que sólo se limita a indicar el derecho que lo resolverá.

 

Características del Tipo Legal y de la Consecuencia Jurídica:

·    CARACTERÍSTICAS POSITIVAS: Requisitos cuya existencia es necesaria para que la norma pueda aplicarse.

·    CARACTERÍSTICAS NEGATIVAS: Requisitos cuya inexistencia es necesaria para que la norma pueda aplicarse.

 

Problemas:

1.- CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DEL TIPO LEGAL:

2.- CARACTERÍSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL:

3.- CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA:

4.- CARACTERÍSTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA:

 

 

 

TEORÍA DEL USO JURÍDICO (propiciado por Goldschmidt).

Una vez caracterizado un caso como extranjero, el juez debe tratarlo con el debido respeto al elemento extranjero, debiendo aplicar el derecho extranjero a fin de hacer con el caso lo que presumiblemente harían con él en el país al que pertenece.

El Juez es:

Un fotógrafo del derecho extranjero.

Procede intentando imitar a lo que haría el juez extranjero.

Acude a la Sentencia Probable del Juez Extranjero: esta imitación admite grados. Caso de Reenvío.

Utiliza la interpretación propia del país de origen de la norma.

El Derecho Extranjero es un HECHO NOTORIO: de aplicación ex oficio, no obstante alegación y prueba por las partes (art. 13 C. Civil).